成都一**限公司与杨*、陈*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人成都一**限公司（以下简称一品公司）因与被上诉人杨*、陈*建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2013）乐民初字第82号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年9月24日受理本案，依法组成合议庭，并于2014年11月26日、2015年1月8日、2015年3月12日、2015年4月1日四次公开开庭审理了本案。上诉人一品公司的委托代理人李*，被上诉人杨*的委托代理人苏**，被上诉人陈*的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：峨眉山**业有限公司（以下简称蓝光公司）作为发包方，一品公司作为承包方，于2011年7月18日签订了《假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工合同》，约定承包范围为峨秀湖国际度假区峨秀大道旁假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工，绿化总面积约83318.23平方米的，合同暂定总价为13328231.14元等。

2011年7月25日，陈*与一品公司签订《劳动合同书》。2011年8月1日，一品公司（甲方）与陈*（乙方）签订《公司项目责任承包书》，约定了“为全面履行甲方与工程项目业主单位签订的工程施工合同，实现合同目标并充分调动内部职工的生产积极性，实现能者多劳，多劳多得的原则……达成以下条款……1.1工程名称：假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程；1.2工程地点：四川峨眉；1.3合同价款：暂定为人民币1300万元（此价为工程中标合同价，最终结算按工程完工结算价为准）……2.5上交指标：乙方向甲方交纳经营管理费为本工程结算总价（工程中标合同价加工程调整价为工程项目结算总价）的2%（不含未上缴税金）；……3.1承包范围：依据工程招标文件、工程总承包施工合同及相关补充协议确定的内容为承包的工程范围；3.2承包方式：乙方全额经济承包，即乙方包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工等。项目实行独立核算，乙方自负盈亏，承担一切风险；……4.5.3-1工程项目章由公司行政**事部统一刻制，乙方不得私刻项目专用章及其他项目章，一经发现甲方将有权对乙方采取经济处罚，并停止工程款的办理……2乙方在使用项目章时，只能用于本工程的图纸及资料（开工资料、隐蔽资料、材料报审资料、质量评定资料、签证资料等）往来使用，不得用于材料购买合同、劳务人工合同及其他合同等资料的签订，一经发现取消项目章的使用资格”和其他事项。

2011年8月5日，陈*以一品公司名义（甲方）与杨*（乙方）签订了一份《承包协议》，约定了以包工包料（含辅材）方式承包假日半岛及峨眉院子一期总平景观工程，承包范围以甲方提供图纸载明的工程量及甲方主合同园建部分（含通用项目及增加项目），工程暂估价为860万元，以甲方合同单价为准，在双方结算总价下浮11%为最终价（下浮11%做甲方税费、施工管理费）和支付方式等内容。该协议落款处甲方一栏加盖了一品公司项目部三的印章，陈*亦进行了签名。协议签订后，杨*进场就协议约定的工程部分组织施工。完工后，陈*以一品公司名义（甲方）与杨*（乙方）于2012年4月1日签订了一份《结算书》，载明“甲方于2012年1月8日对工程进行验收，验收合格，双方办理结算如下：1.工程总价合计8562794.45元，按承包协议约定下浮11%，实际工程造价7620887元；2.甲方已付乙方工程款3960000元；3.甲方尚欠乙方工程款3660887元；4.剩余工程款时间：2012年9月30日前，甲方支付乙方3232748元工程款，剩余428139元，于2014年3月31日前支付乙方；如甲方未在约定时间内支付工程款给乙方，每逾期一日，甲方按欠款金额的千分之二向乙方支付违约金”等内容，结算书落款处加盖了一品公司项目部三的印章。2013年2月7日，杨*出具《收条》一张，载明“今收到一品公司民工工资款600000元”。

一品公司于2014年1月2日向原审法院申请对杨*提交的《承包协议》及《结算书》上加盖的印章进行司法鉴定，此后于2014年4月14日当庭撤回该鉴定申请并经原审法院准许。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：（一）关于陈*以一品公司名义与杨*签订《承包协议》的性质及效力。一品公司作为案涉工程的总承包方，虽与陈*签订有《公司项目责任承包书》，但该承包书系一品公司与其内部职工陈*之间所签订，属于公司内部管理行为；其次，陈*以一品公司名义与杨*签订《承包协议》，将案涉工程转包给杨*进行实际施工，该《承包协议》尾部加盖的一品公司项目部三印章系由一品公司统一刻制并提供予陈*使用，故就杨*而言，有理由相信在签订和履行《承包协议》的过程中，陈*系代表一品公司履行职务的行为。再次，在合同履行过程中，陈*并未以自己名义与杨*进行工程管理和结算，且在和建设方就施工人员管理和工程质量等问题进行衔接时，亦是一品公司直接进行。因此，应认定《承包协议》的合同主体为一品公司与杨*。陈*与一品公司之间属另一法律关系，如一品公司认为陈*的行为损害了公司利益，可以依据公司内部管理规定进行相应处理。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，一品公司将其承包的工程交由无施工资质的杨*进行实际施工，应认定该行为无效。

（二）关于杨*主张的工程款及资金占用损失。杨*实际施工的工程竣工后，陈*于2012年4月1日以一品公司名义与杨*签订了一份《结算书》，对工程款进行了结算并约定了付款时间。一品公司虽然主张该《结算书》系虚假，但未提供反驳的证据，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，杨*与一品公司之间签订的《承包协议》虽然无效，但杨*有权参照《结算书》的约定请求一品公司支付工程价款。按《结算书》的约定，一品公司尚欠杨*工程款3660887元，应于2012年9月30日前支付杨*3232748元，于2014年3月31日前支付428139元。至杨*提起本案诉讼时，第一笔款项3232748元已届满最后的履行期限，扣除一品公司已经支付杨*的600000元，故一品公司还应当支付杨*工程款2632748元。另，对于杨*主张的工程款资金占用损失问题。依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，因一品公司未按照《结算书》约定的付款期限给付杨*工程款，故杨*请求从应付工程款之日即2012年10月1日起按照中**银行同期同类贷款利率计算资金占用损失的诉讼请求，符合前述司法解释的规定，应予支持，但计息截止时间应为本判决确定的履行期限届满之日止。

据此，原审法院依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、由成都一**限公司于本判决生效之日起十五日内支付杨*工程款2632748元及相应利息（以2632748元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率，从2012年10月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回杨*的其他诉讼请求。案件受理费40272元、保全费5000元，由成都一**限公司负担。

上诉人诉称

一品公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实不清、证据不足、程序违法、适用法律不当。1.原审法官释*后被上诉人杨*变更了诉讼请求，但未重新举证证明其主张，原审法院也未组织当事人针对变更后的诉讼请求进行证据交换。原审法院在此情况下，就将被上诉人杨*认定为实际施工人，损害了上诉人的合法权益。2.2014年5月13日的庭审中没有涉及原判决所说的本案争议焦点，原判决还将已于2014年4月29日释*无效的承包协议作为证据予以采信。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。并补充上诉称：1.原审判决错误地将陈*以一品公司名义与杨*签订“承包协议”认定为代表一品公司履行职务的行为；2.原审判决没有查明案情就“驳回杨*的其他诉讼请求”完全错误，而上诉人已于2013年2月7日结清了全部工程款，陈*也从上诉人处足额提走了工程款，陈*作为原审法院追加的被告，与杨*系恶意串通签订协议，应承担相应责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人针对上诉人的全部诉讼请求，判决原审被告陈*向承担支付工程款责任。

被上诉人辩称

杨*答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未分清民事诉讼法中证据采信规则与民事行为效力认定二者之间的区别，答辩人在一审时已完成了举证责任，上诉人应对其提出的答辩人仅为包工未包料的新抗辩承担举证责任；2.一审法院的审判活动未违反法定程序，上诉人凭主观臆断割裂了整个庭审活动。没有法律规定诉讼请求的变更后必须重新举证，答辩人已经在举证期限内和变更诉讼请求之前提交完了所有证据；3.上诉人在上诉期间提交的证据不属于新证据，因上诉人从未向答辩人支付过165万元民工工资，该收条的原件仍由答辩人持有。综上，答辩人认为上诉人的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

陈**辩称：1.《承包协议》因违反法律强制性规定而被认定无效，并非双方意思表示不真实所致。虽上诉人与陈*签订的《公司项目责任承包书》中对项目部三公章的使用做了限制性规定，但上诉人后续使用该公章的系列行为，已构成对该公章使用范围和效力的确定和追认，也是对《承包协议书》效力的追认；2.《结算书》真实反映了杨*在上诉人处承揽工程的施工情况，且盖有上诉人项目部三公章，是上诉人的真实意思表示；3.答辩人与上诉人之间为劳动关系，而非工程承包合同的主体，其行为为职务行为，不应承担连带责任。综上，请求驳回被上诉人针对答辩人的全部诉讼请求。

二审中，一品公司提交以下四组证据材料，均来源于峨眉山人社局劳保监察大队档案，系复印件：

第一组：1.一品公司、杨*为甲、乙双方的《劳务承包协议》，签订时间为2011年8月11日，盖有一品公司项目部三公章；2.2012年9月11日，杨*等200人就成**公司拖欠325万元民工工资的《投诉登记表》。以证明杨*在陈*承包的蓝**司峨眉院子、假日半岛工程中仅是劳务承包人，而非建设工程承包人和实际施工人。杨*质证称，对第一组证据真实性、合法性无异议，对上诉人的证明目的有异议，不能得出杨*仅系劳务承包人的结论。陈*质证称，上诉人提供的证据都不属于二审中的新证据，对第一组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。

第二组：1.蓝**司于2012年12月14日作出的《承诺书》；2.陈*于2013年1月5日向峨眉山市劳动局作出的《关于付款情况说明》；3.峨眉山市劳动保障监察大队于2012年12月20日作出的《情况说明》。以证明蓝**司支付160万元至住建局账户专项解决民工工资，已在政府相关部门监管下发放到民工手中。杨*质证称，对该组第1号、第3号证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明力有异议，不能证明蓝**司已按承诺在政府相关部门监管下全额发放了160万元。对第2号证据的真实性、关联性有异议，上诉人未能提交相应的收条原件和付款凭证。陈*质证称，对第二组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，均不能证明上诉人已完成付款。

第三组：2012年12月27日，收款人为杨*的《收条》一张，以证明杨*收到陈*支付的165万元劳务费。杨*质证称，对第三组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，并当庭向法庭提交了该《收条》原件，以证明上诉人未付款，未取得《收条》原件。陈*质证称，对第三组证据的真实性、关联性有异议，上诉人未提供证据原件，并认可杨*的质证意见，该165万元未实际支付。

第四组：2012年12月27日，各民工班组负责人出具收到杨*支付工资款的《收条》，共七张，总计1638830元，以证明2012年12月27日民工工资全部结清。杨*质证称，对第四组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上诉人无法提供原件系因其未支付165万元，各民工班组长便收回了《收条》原件所致，且上诉人在一审中提交的《收条》载明“2013年2月7日，杨*收到一品公司民工工资款60万元”，如果民工工资早在2012年12月27日就已结清，那么上诉人就不可能于2013年2月7日向杨*再行支付60万元民工工资。陈*质证称，对第四组证据的真实性、关联性有异议，上诉人未提供证据原件，且收条署名均系杨*与民工组，只能证明杨*已垫付了绝大部分民工工资，不能证明一品公司向杨*支付了相应的垫付工资。

上诉人在举证期限内提供的四组证据均系复印件且未加盖峨眉山市劳动保障监察大队公章，上诉人于2014年10月19日向本院提交《调查收集证据申请书》请求本院依职权调查取证。为查明案件事实，本院于2014年12月10日到峨眉山市劳动保障监察大队依职权调查核实，峨眉山市劳动保障监察大队向本院出具了一份《关于成都一**限公司拖欠民工工资案件的情况说明》，载明“2012年9月11日，一品公司承包峨眉假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程中拖欠杨*班组约200名民工工资，涉及金额约325万元。经协调，业主单位蓝**司和施工单位一品公司同意各拨付160万元至峨眉山市住建局用于解决民工工资。蓝**司按要求将160万元汇入峨眉山市住建局民工工资专用账户后，其中60万元于2013年2月7日由政府相关部门监督已发放至民工。一品公司未按要求拨付160万元至峨眉山市住建局专用账户，一品公司负责人承诺与杨*协商双方私下处理解决”。2015年1月4日，一品公司在举证期限届满后又向本院提交了从峨眉山市劳动保障监察大队复印的证据，与之前提交的证据大致相同，这次提交的证明首页盖有峨眉山市劳动保障监察大队公章，并载有“该复印件系成都**限公司和杨*共同提交，共计46页”及“该复印件共计46页，与我大队留存复印件一致”的内容。这些证据本身与本院于2014年12月10日在峨眉山市劳动保障监察大队核实的一致。2015年1月8日，各方当事人当庭质证中均未对峨眉山市劳动保障监察大队出具的《关于成都一**限公司拖欠民工工资案件的情况说明》提出异议。

鉴于双方当事人对其中杨*出具的165万元劳务费《收条》复印件、民工班组负责人出具的收到杨*支付工资款七张《收条》复印件争议很大，为进一步查清案件事实，2015年1月28日，本院对杨*及民工班组负责人刘**、杨*、朱**、余*进行了询问并出示了《收条》复印件进行辨认，当场制作了笔录，这些笔录均反映出2012年12月27日一品公司未将165万元支付杨*，民工班组负责人亦未从杨*手里实际收到一品公司支付的劳务费，且部分收条并非民工班组负责人本人所写。2015年1月30日，本院又对一品公司员工周*进行了询问，并制作了笔录。2015年3月12日，本院将上述6份笔录交由各方当事人进行当庭质证。一品公司质证称，法院对杨*作的询问笔录不属于民诉法规定的法官依职权调查取证的范围；刘**、朱**、余*、杨*的询问笔录证明他们与杨*是另一个承发包法律关系，杨*在涉案工程中是履行“劳务承包协议”的劳务承包人；刘**的询问笔录证明杨*有伪造证据虚假陈述的习惯。杨*质证称，对上述证据无异议。陈*质证称，对杨*及民工班组负责人的5份言词证据无异议，对周*的言词证据有异议，该言词证据不具有客观性。

根据当事人的举证、质证意见和本院向峨眉山市劳动保障监察大队查证的结果，本院对一品公司提交的四组证据的认证意见如下：第一组证据《劳务承包协议》、《投诉登记表》，本院对其真实性、合法性予以确认。第二组证据，因各方当事人均认可《承诺书》的真实性、合法性，并与本院查明情况一致，本院予以采信；因上诉人和峨眉山市劳动保障监察大队档案中均无《关于付款情况说明》中涉及笔款项的资金来往凭证，且其载明的“陈*已于2012年12月27日将165万元全额发放至民工手中”情况，与本院查明的“各民工于2013年2月7日领取工资”的情况不符，故本院不予采信；因《情况说明》载明的内容与本院查明的“一品公司未按要求拨付160万元至峨眉山市住建局专用账户”的情况不符，且上诉人无法提供向峨眉山市住建局专用账户转账的支付凭证，故本院不予采信。第三组证据，因无原件和其他付款凭证以证明该笔款项已完成支付，且作为《收条》载明的付款人陈*对其真实性、关联性均有异议，并认可杨*关于因该笔款项实际未支付，所以《收条》原件仍在杨*手中的质证意见，故本院认为不能证明杨*已收到陈*支付的165万元。第四组证据，因上诉人与峨眉山市劳动保障监察大队均无原件，杨*及民工班组负责人刘**、杨*、朱**、余*的言词证据均反映未收到该笔款项，且经查证其中部分收条非民工班组负责人本人所写，系虚假证据，也无其他付款凭证以证明上诉人已于2012年12月27日全部结清民工工资的主张，故，本院对该组证据不予采信。

本院查明

二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院还查明，2011年8月11日，一品公司、杨*为甲、乙双方签订了《劳务承包协议》，该协议盖有一品公司项目部三公章。2014年12月10日峨眉山市劳动保障监察大队向本院出具了一份《关于成都一**限公司拖欠民工工资案件的情况说明》，载明“2012年9月11日，一品公司承包峨眉假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程中拖欠杨*班组约200名民工工资，涉及金额约325万元。经协调，业主单位蓝**司和施工单位一品公司同意各拨付160万元至峨眉山市住建局用于解决民工工资。蓝**司按要求将160万元汇入峨眉山市住建局民工工资专用账户后，其中60万元于2013年2月7日由政府相关部门监督已发放至民工。一品公司未按要求拨付160万元至峨眉山市住建局专用账户，一品公司负责人承诺与杨*协商双方私下处理解决”。

针对各方当事人诉辩的焦点，本院作如下评析：

一、关于《承包协议》、《劳务承包协议》和《结算书》的性质及效力的问题

一品公司和杨*于2011年8月5日签订的《承包协议》和2011年8月11日签订的《劳务承包协议》，双方当事人相同、主要条款基本一致，都是实为工程总价包干的转包合同。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，一品公司将其承包的工程转包给无施工资质的杨*进行实际施工，应认定该转包合同无效。在双方协议的尾部均加盖有一品公司项目部三的印章，陈*使用该印章是履行一品公司职务的行为，因此，陈*以一品公司名义进行结算并加盖一品公司项目部三的行为后果应当由一品公司承担。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然杨*与一品公司之间签订的《承包协议》无效，杨*仍有权按照《结算书》的约定请求一品公司支付工程价款。

二、关于上诉人是否已付清被上诉人杨*工程款和陈*是否应依上诉人请求向杨*支付工程欠款的问题

依前所述，上诉人一品公司应按照《结算书》向杨*支付工程余款，但其既不能举列已付清工程款的相关证据原件，也不能提供完成支付的资金来源和流向等相关证据，其举列的《关于付款情况说明》、《情况说明》、杨*出具的165万元《收条》及民工班组负责人出具的《收条》等证据与本院调查核实的情况不符，因此依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一品公司应承担举证不能的不利后果。

陈**一品公司职工，其与杨*签订《承包协议》系履行职务的行为，一品公司应对陈**行为承担责任。本案系一品公司与杨*之间的建设工程承包合同关系，一品公司与陈**关系属另一法律关系，不属于本案的审理范围。故上诉人关于陈*应支付工程款的主张，本院不予支持。

至于上诉人提出的一审法院在原告变更诉讼请求后未组织当事人针对变更后的诉讼请求进行证据交换属程序违法的主张，没有相应的法律依据，其理由不能成立。

本院认为

综上，成都一**限公司的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费40272元，保全费5000元，合计45272元，由上诉人**术有限公司负担；二审案件受理费40272元，由上诉人**术有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月一日