四川鼎**有限公司与湖南省**有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人四川鼎**有限公司（以下简称鼎盛公司）与被申请人湖**有限公司（以下简称朝辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省**民法院（2014）成民终字第2013号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已经审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

鼎**司申请再审称：（一）二审判决严重违反法定程序。二审判决对鉴定费与诉讼费合并处理超过诉讼请求，继续采用一审法院的委托鉴定结论违反法律规定，本应发回重审却维持一审判决；（二）认定的基本事实缺乏证据证明。对李*的借款一二审判决认定自相矛盾，认定虚假招投标没有事实依据；（三）适用法律确有错误。本案应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定的价款执行，而一二审法院却采信鉴定结论，判决双方据实结算，导致合同无效后朝**司得到的价款比合同有效得到的价款高出1000万元。本案不存在欠付工程款的问题，也就不存在支付利息的问题；（四）二审判决否定了一审判决认定的事实，认定合同效力亦与一审截然不同，却判决“维持原判”属明显错误，认定双方串通投标却判决一方承担责任明显不公；（五）二审中双方当事人均为上诉人，故二审判决“驳回上诉、维持原判”明显错误，亦未依法认定朝**司的上诉效力。鼎**司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

朝**司提交意见称：（一）对于李*120万元借款的认定正确；（二）一审法院进行工程造价鉴定符合法律规定。在双方合同无效，无可用的招投标工程量、工程范围不明时只能以鉴定为准；（三）一审法院委托的鉴定机构合法，鉴定程序正确，对鉴定费的判决正确，该鉴定结论应当作为判案依据；（四）鉴定费用不需要再进行诉讼请求变更，法院可以直接决定；（五）本案涉案合同应当认定为无效。涉案工程属于必须公开招投标的项目，2007年5月19日，在没有进行招投标时，李*就签订意向书、缴纳履约保证金并进场施工等，该行为就是串标行为。从鼎**司的招投标文件来看，其招投标是虚假的，该公司也不具备自行招标资格；（五）未对鼎**司造成损害，不存在损失分担的问题。鉴定机构作出的鉴定结论是工程实际造价，无论谁承建该工程，鼎**司均应该支付工程款，既然拖欠工程款就应当承担欠款利息。朝**司请求依法驳回鼎**司的再审申请。

本院认为

本院认为：归纳鼎盛公司的再审申请理由，其焦点主要集中在以下几方面。

（一）关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，在涉案项目尚未招标前，鼎盛公司就与李*签订《蒲江县花都丽景建筑工程承包意向书》，约定了实质性的价款，李*预交了履约保证金，并采购设备和材料进行前期施工。从其后的招投标看，李*又代表朝**司直接针对花都丽景工程项目1#、2#栋的施工进行投标，随后鼎盛公司确定朝**司为中标人，双方于2007年9月4日签订了花都丽景工程项目1#、2#栋的《建设工程施工合同》和《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》。依照上述法律及司法解释规定，二审认定双方签订的《建设工程施工合同》、《蒲江花都丽景建设工程施工合同补充协议》因违反招投标法的强制性规定而无效，符合本案实际和法律规定。在建设工程施工合同纠纷中，法院审查合同的效力是审理案件的前提。一审法院认定合同有效，二审法院认定合同无效，虽然二审法院没有在判决主文中对合同的效力进行判决，但是已在二审判决书中对合同无效进行了正确认定和充分论述，二审法院作出“驳回上诉、维持原判”的裁判结论并不影响本案实体的正确处理。

（二）关于委托鉴定的问题。本案中朝**司已经完成鼎**司发包的工程施工并竣工验收，且房屋已移交鼎**司，鼎**司应当对朝**司完成的工程进行结算。在本案情势发生变化，双方多次协商无果、工程量等相关事实存在较大争议的情况下，一审法院委托四川鼎**有限公司对朝**司承建的花都丽景工程项目1#、2#栋总造价进行了鉴定。经审查，该公司鉴定主体合格、鉴定程序合法，且鉴定人员当庭对鉴定过程进行了陈述，并接受了当事人的质询。一二审法院采信该公司作出的川鼎鑫（建）鉴字（2012）010号鉴定报告并无不当。

（三）关于适用法律的问题。鉴于建筑工程的特殊性，本案虽然合同无效，但朝**司提供的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，无法适用合同无效恢复原状及返还的处理原则，只能折价补偿。鼎**司主张本案应当适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，参照合同约定的价格计算涉案工程款。本院认为，适用该条要以该合同是否为当事人达成的真实合意为判断标准，并结合双方对合同的履行事实予以判断。本案所涉工程项目，朝**司2007年5月进场施工，2010年2月竣工验收，施工期间经历2008年“5.12”汶川大地震后的建筑市场材料大幅度上涨，其约定的工程价款超出了正常市场风险。朝**司没有请求要求按照合同约定价格执行，且要求上调工程价款，如果仍然按照880元每平方米约定的价格结算则显失公平，并且花都丽景工程项目3#-9#栋的结算已根据实际情况对结算价格进行了上调。二审法院根据公平原则和诚实信用原则，采信鉴定机构的鉴定结论对本案诉争工程据实结算符合法律规定和本案实际。鼎**司存在拖欠工程款的事实，就应当依法承担资金利息。

（四）关于鼎**司提及的其他几个问题。1.关于李*的120万借款的认定问题。一审认定李*借支323万后，随即对余*的债权转让款203万进行了扣除，因此与二审认定的李*借款120万元的事实一致；2.关于鉴定费用的分担问题。鉴定费是为了查明案件纷争所必需的费用，法院在查明事实，分清责任的情况下，与诉讼费、保全费等合并处理并无不当，亦不存在超出诉讼请求进行判决的问题；3.关于朝**司上诉效力的问题。经审查，朝**司系在上诉期内上诉，符合法律规定。

综上，四川鼎**有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回四川鼎**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年三月二十六日