万**与四川省广元市利州区雪峰寺建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人万**与上诉人四川省广元市利州区雪峰寺因建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万**、上诉人四川省广元市利州区雪峰寺（以下简称雪峰寺）的委托代理人马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2007年9月5日，被告雪峰寺与原告万**签订《协议书》，约定将该寺大雄宝殿仿古建筑工程承包给原告承建，工程承包范围：施工图以内的工作内容（不包括木门、木窗），并约定：1、开工日期：2007年9月16日，竣工日期：2008年4月16日，合同价款金额约70万元。2、发包方派驻工地代表为释宏如，承包方派驻工地代表为万**。3、因以下原因造成工期延误，工期相应顺延。①发包人未能按协议条款的约定提供图纸及开工条件；②发包人未能按约定日期支付工程进度款，致使施工不能正常进行；③设计变更和工程量增加；④一周内非承包人原因停水、停电造成停工，累计超过8小时；⑤不可抗力。4、合同价款与支付：本合同价款采用可调价格方式确定，调整因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响协议价款；工程造价管理部门公布的价格调整；一周内非承包人原因停水、停电造成停工，累计超过八小时；预算中的材料价格与实际价格不符时，按实际价格调整；双方约定的其他因素。工程款（进度款）的支付：分别在基础工程完工五日内、主体工程完工五日内、工程竣工五日内，按合同价款总额的10%、40%、30%支付工程款；工程尾款在扣除保修金后应予工程竣工后一年内付清。5、工程质量保修及质量保修金：工程质量保修，按国家有关规定进行工程质量保修；承包人向发包人支付工程质量保修金额为贰万壹仟元正；发包人在质量保修期满（工程竣工后二年）后14天内，将剩余保修金返还承包人。合同签订后，原告即组织人员、材料开始进场施工。2009年5月工程完工，原告向被告递交了《竣工工程申请验收报告》。后原、被告双方一致同意委托向正*个人对工程造价进行审核。2009年12月15日，向正*对雪峰寺大雄宝殿工程作出《基建施工预（结）算审核验证定案表》，审定该工程造价金额为966067.14元，原、被告双方均在该表上签名确认。次日，向正*又在原告持有的《基建施工预（结）算审核验证定案表》复印件上签注说明称：在签字时错将页岩砖的单价误计，少计差额为29806.78元，工程最终总造价为966067.14＋29806.78＝995873.92元。但在被告持有的表中，并无该说明内容。后原告要求被告按工程总价款995873.92元支付下余工程款未果，遂诉至本院请求处理。本案在审理过程中，被告申请对工程造价进行鉴定。本院遂委托广元**民法院对外委托四川**造价审计事务所对该工程造价进行鉴定。2013年11月28日，该所作出鉴定报告，称广元市雪峰寺大雄宝殿工程结算造价为931392元。被告雪峰寺支付鉴定费1万。另查明：在合同履行过程中，被告雪峰寺陆续给付原告万**工程款93万元。原告万**不具有建筑承包施工资质。

一审法院认为

原判认为：原告万**在不具备建设工程承包施工资质的情况下，以个人名义与被告雪峰寺签订建设工程承包合同，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告万**与被告雪峰寺之间签订的《协议书》，实为建设工程承包施工协议，应属无效合同。《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告所承建工程，虽双方均同意由向正*个人对工程造价进行审核，但向正*向原、被告出具的审定该工程造价金额结论并不一致，而原告要求按照符合自己利益的金额较高的工程造价审定结论支付工程价款，证据明显不足，理由欠充分，本院不予支持。而四川**造价审计事务所对该工程造价作出的鉴定结论，系受人民法院委托，依照法定程序作出的，且原告也没有提供足以反驳的相反证据，依照最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，对四川**造价审计事务所对雪峰寺工程造价作出的鉴定结论的证明力，本院予以确认，被告应当按照该鉴定结论支付原告工程款。故被告应付原告工程款金额为931392元扣减被告已付款93万元，即1392元。此外，对被告辩称的原告所承建工程质量有缺陷的辩解意见，因证据不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决如下：被告四川省广元市利州区雪峰寺在本判决生效后当日内，给付原告万**工程款1392元。本案诉讼费减半收取723元，鉴定费1万元，合计10723元，由原告万**承担723元，被告四川省广元市利州区雪峰寺承担1万元。

上诉人诉称

万**上诉称：原审中被上诉人申请对工程造价进行鉴定，原审法院委托鉴定后，万**不服鉴定报告，在法定期限内提出书面异议，认为由于漏项、少计算工程量等问题有二十多处，共少计算工程款7万多元，鉴定机构未按程序对鉴定报告作出任何补充说明或补充鉴定，其程序违法，导致上诉人万**的权益受到侵害。请求二审法院依法查明事实，改判被上诉人支付上诉人工程款为7万元（最终以审计结算为准）；一、二审诉讼费由雪峰寺承担。

雪峰寺上诉称：原审法院既然采信四川**造价审计事务所的鉴定报告，那么，该鉴定费应当由万**承担，原审法院判决雪峰寺承担实属有误。万**迟延交付和未及时拆出施工设施给雪峰寺造成损失应当由万**承担。请求依法改判1万元的鉴定费和一、二审诉讼费由万**承担。

被上诉人辩称

雪峰寺辩称：原审法院委托鉴定程序合法，进行鉴定是经双方同意，鉴定机构在出报告前征求了双方的意见，并针对意见进行回复。其鉴定报告合法有效。

万**辩称：工期延误的原因有增加工程量和地震的影响，同时合同对工期延误承担责任没有约定。工程鉴定是经雪峰寺申请，其鉴定费也应由雪峰寺承担，原审法院对鉴定费的处理正确。

二审中万**向本院提供三组证据：一组证据：川建价发（2007）41号关于对广元市《四川省建设工程工程量清单计价定额》人工费调整的批复文件；证明该工程属于人工费调整的范畴，原鉴定报告没有适用该标准，少记人工费34564.63元。二组证据：厂库房大门、特种门、木结构工程说明和万**制作雪峰寺大雄宝殿斗拱人工费及材料调整后增加造价的清单；证明鉴定报告少算工程款7万多元。三组证据万**自己制作广元市利州区雪峰寺大雄宝殿材料价差调整表二份；证明应当按照双方协议约定执行，实际价格与报价的差额进行材料调整差，不能采用实际信息价进行调差。

上诉人雪峰寺质证认为价差调整表是万**自己制作的，对证据的三性均有异议。对斗拱材料费增加费用以鉴定机构的鉴定为准。对川建价发（2007）41号文件的真实性无异议，对证明目的有异议。

本院认证：第一组证据符合证据的真实性、合法性，但与本案不具有关联性，本院不予采信；第二、三组证据不符合证据的真实性、合法性本院不予采信。

本院查明

二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为：原审法院经上诉人雪峰寺的申请委托了四川**造价审计事务所对上诉人万**承建的雪峰寺大雄宝殿项目的工程造价进行鉴定。四川**造价审计事务所在接受委托后，依据人民法院出据的司法鉴定委托书、双方签订的《协议书》、广元市利州区雪峰寺大雄宝殿设计施工图及隐蔽资料、投标报价书等资料以及四川省建设工程工程量清单计价定额-2004及定额配套使用的文件等规定进行鉴定，在正式鉴定报告出具前，并听取了双方的意见和针对意见进行回复。在二审中四川**造价审计事务所也出庭接受当事人万**的质询。四川**造价审计事务所作为鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，其鉴定报告采用的鉴定依据并无明显不当。本院认为该鉴定报告合法有效。上诉人万**认为鉴定机构程序违法，并漏量、少计算工程量，缺乏证据支持，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人雪峰寺认为鉴定报告合法有效的抗辩理由成立，本院予以支持。

上诉人雪峰寺在原审答辩中保留向万**主张迟延交付房屋和未及时拆出施工设施给雪峰寺造成的损失费的权利，因雪峰寺在原审中的抗辩，不能成为阻止万**主张支付工程款的事由，并且也未提起反诉，原审法院对雪峰寺主张的损失不予支持，其处理正确。

关于鉴定费承担的问题。雪峰寺对万**提供的结算报告提出异议后，并向原审法院申请对雪峰寺大雄宝殿项目的工程造价进行鉴定，为此支付鉴定费1万元。该鉴定费是因雪峰寺为履行自己举证义务而支出的费用，该鉴定费应当由雪峰寺承担。上诉人雪峰寺的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，原判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1600元，上诉人万兴琪承担1550元，上诉人四川省广元市利州区雪峰寺承担50元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年七月三十一日