孙**、马**建设工程施工合同纠纷民事二审判决书

审理经过

上诉人孙**因因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2015）永*初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人孙**及其委托代理人吴*，被上诉人马**的委托代理人铁彦学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院查明，2014年3月，原告孙**与马**、马**从刘**处包工包料承建平罗府地金源小区幼儿园项目，原告将该工程土建轻工分包给被告马**施工，但没有签订书面分包协议。后由于资金短缺，该工程于2014年7月底停工。刘**与原被告等人结算总工程款为170万元，经宁夏**限公司银北分公司主持，刘**与马**、孙**及其他主要施工班组负责人签订了平罗府地金源幼儿园退场协议书，后公司将钢筋工、木工等工资分别打到各人账户，剩余工程款打入被告马**账户，经原、被告结算，被告将137000元打入原告账户。孙**认为马**还应当支付其工程款，故诉至法院，请求判令被告马**返还原告工程款15万元；案件受理费由被告承担。

一审法院认为

原审法院认为，根据孙**出示的平罗府地金源幼儿园已完工程结算单、工程预算书及其他证据，除孙**外均为案外人韩**单方出具，不足以证实孙**所主张涉案工程的轻工及零工人工费用；即使涉案工程有盈余利润，亦无证据证明该利润应当归孙**所有，故孙**要求马**返还工程款没有事实和法律依据，不予支持。依照最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告孙**要求被告马**返还150000.00元工程款的诉讼请求；案件受理费3300.00元，由原告孙**负担。

上诉人诉称

宣判后，孙**不服，上诉称，第一，原审部分事实认定错误。上诉人孙**与被上诉人马**是实际施工人与劳务分包人的关系，就涉案工程孙**与案外人刘**之间存在建筑工程承包与分包的合同关系，马**与刘**之间并没有直接的合同关系，马**与孙**仅存在土建轻工的劳务合同关系，根据合同相对性原则，工程款的支付应由刘**向孙**支付全部工程款，孙**再向马**支付土建轻工劳务费。孙**为证明马**轻工费用向法庭出示了工程预算书，能够证明马**应当向孙**返还29万余元，马**如不认可孙**提交的结算单以及工程款预算书，应当申请对其工程量、劳务费用进行鉴定而未申请，应当承担举证不能的法律后果。第二，孙**向法庭出示的工程结算单以及工程预算书应当予以采信。孙**作为实际施工人全面负责工程的整体施工，涉案工程退场后孙**聘请专业人员对工程轻工人工费进行了预算，在马**未提出反证的情况下，应当对孙**提交的工程结算单以及工程预算书予以认定。韩**在涉案工程施工过程中担任施工现场负责人，韩**在工程结算单以及工程预算书上的签字能够反映工程量的真实情况。综上，请求：撤销原判，支持孙**一审的诉讼请求或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人马**答辩称，一审法院对本案事实认定正确，法律适用正确，所以上诉人上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。

庭审前，上诉人孙**申请证人韩**出庭作证，欲证明证人韩**是平罗府地金源幼儿园施工现场的总负责人，韩**在孙**一审出具的工程结算单上的签字确认，可以证实其工程工程量，该结算单能够作为认定案件的依据。

被上诉人马**质证认为，其对证人身份有异议，认为证人韩**只是涉案工程的现场管理人员，而非总负责人，工程量的结算应当由相关的承包人而非现场负责人确认，该证人证言并非新证据，在一审中孙**并没有申请该证人出庭，对证据真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可。

经审查，证人韩**曾在孙**一审提交的工程结算单、已完工程量清单、收条上有签字，所以孙**一审就应当申请其出庭作证，故该证人证言不属于新证据。且马**不认可韩**的工地总负责人身份，其工地总负责人身份亦未经发包方以及建设方的确认，该证人证言也无法真实、客观反映涉案工程的工程量以及实际施工情况，达不到孙**的证明目的，不予采信。

本院查明

二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，案外人刘**与马**签订的《平罗.府地金源幼儿园退场协议书》中刘**作为合同甲方，马**作为乙方，在该份协议中仅记载孙**是马**的合伙人，但无证据能够反应马**与孙**的合伙出资情况以及合伙财产分配是如何约定的。刘**向马**支付170万元费用是刘**履行合同义务的行为，孙**欲对马**收到的工程款主张权利就应当提供其与马**对合伙财产分配方式、金额有过约定的证据，否则其应当向工程款的支付者刘**或宁夏**限公司银北分公司进行主张。且孙**提交的工程结算单、已完工程量清单上、收条等证据上只有韩学*等人的签名，没有合同当事人刘**、马**的签名，该工程结算单、已完工程量清单及收条未经刘**、马**确认，无法证明与本案具有关联性，孙**一审提交的《工程预算书》也是孙**和韩学*委托案外人马天才所作，未经相关合同方予以确认。所以孙**提交的证据无法显示孙**在涉案工程中实际所干工程量，也无法证明相应工程量与其所主张的工程款之间具有对应关系。综上，上诉人上诉主张无事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人孙**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日