上海鹏**限公司与中冶天**设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人上海鹏**限公司（以下简称鹏**司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人鹏**司的委托代理人罗*，被上诉人中冶天工上海**有限公司（以下简称中**公司）的委托代理人蔡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年12月14日，中**公司与鹏**司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定由鹏**司向中**公司分包由中**公司总包的安庆大发宜景城二期一标段项目部分工程（以下简称系争工程），工程价款暂定人民币（以下币种均为人民币）2，300万元，具体以结算为准。嗣后，鹏**司入场开始施工。2013年1月10日，鹏**司向中**公司出具承诺书，载明：如中**公司就系争工程向鹏**司支付工程款47万元，且借款50万元，鹏**司承诺如下：1、自行解决拖欠的所有人工、材料和其他债务，保证以后不再发生工人、材料供应商至中**公司、工地、业主单位及政府部门上访、闹事或采取围堵公路及公共场所等影响施工、办公、公共安全秩序的行为，否则，每发生一次，鹏**司向中**公司支付违约金20万元；2、以上款项共计97万元，鹏**司同意由中**公司直接支付至工人或供应商，视作工程款和借款；3、对于在建三栋楼剩余尾项积极处理，按项目部的时间节点要求按时完成全部工程量，确保不影响工程的竣工验收；4、在建三栋楼剩余工程量按照合同结算，中**公司有权将此次借款50万元从鹏**司分包中**公司的其他项目工程款中直接扣除。

2013年3月，中**公司向原审法院起诉称，鹏**司在施工过程中的经营管理能力不足、管理混乱，导致工程存在严重质量问题及工期拖延问题。由于鹏**司大量拖欠农民工工资及材料商款项，导致发生多起上访闹事等事件，中**公司不得不代鹏**司向农民工及材料商支付大量款项，造成中**公司支付的工程款严重超付的情况。此后鹏**司还擅自停工，造成中**公司极大损失，后中**公司找了别的施工队伍进行后续施工。中**公司起诉要求：1、确认其与鹏**司签订的《建设工程劳务分包合同》于2013年3月6日解除；2、鹏**司偿还中**公司超付的款项4，298，340.34元及2013年3月6日起算的相应利息；3、鹏**司支付违约金20万元；4、鹏**司按中**公司支付的工程款开具相应税务发票。

原审审理中，鹏**司辩称，施工过程中，中**公司没有足额支付应付工程款，导致鹏**司无法及时支付农民工报酬。中**公司为解决工地纠纷主动垫付农民工工资及材料款，均以农民工及材料商口述为准，未尽合理审慎义务，具体金额的合理性和必然性不予认可，此部分费用的处理由法院决定。对于中**公司计算得出的应付总价款也有异议，根据审价结论，鹏**司施工的总工程量达10，197，703.75元，不存在超付的情况。不同意中**公司关于违约金的诉请。同意按照中**公司实际支付的工程款开具税务发票。

原审审理中，关于鹏**司开停工情况、工期延误情况、工程质量情况，中**公司表示鹏**司于2012年2月18日开工，开工时间相比约定已迟延6个月，2013年2月份开始便出现擅自停工等情形，工期严重滞后，工程质量亦存在问题。为此，中**公司提供以下证据：1、2012年2月20日工程复工报审表、工程复工报告，此份证据显示鹏**司于2012年2月16日向监理单位申请对系争工程复工，监理单位于同年2月20日批准复工；2、混凝土浇灌申请书6张，证明鹏**司进场施工时的界面情况；3、工程质量整改通知单数组及相应附件照片，证明鹏**司施工质量差，逐渐不能满足要求，无力继续施工；4、律师函及邮寄凭证，证明鹏**司在工期、管理方面存在问题，春节后擅自停工，拖欠工人工资，中**公司催告履行剩余工程施工义务；5、关于贵司二期一组团2-26、2-30、2-31#楼工程进度的函，该函由监理单位发出，证明鹏**司擅自停工，监理单位发函要求鹏**司复工，否则撤换施工队伍；6、解除合同通知函及邮寄凭证，证明中**公司于2013年3月3日发函要求解除合同，该函寄往鹏**司住所地，同年3月6日由“施**”签收；7、公证书及现场剩余尾项说明，证明合同解除后鹏**司未按要求进行界面确认，中**公司委托公证机关对工程现状进行现场公证。鹏**司对中**公司提供的以上证据表示：1、没有鹏**司人员签字，真实性不清楚，实际进场开工时间为2012年2月19日，与合同约定时间不一致，因为此前中**公司没有及时将前期施工队伍清场；2、部分申请书上有鹏**司人员李**的签字，签名真实性无异议，但是不能证明界面具体情况；3、2012年5月17日的通知单没有鹏**司人员签字，不予认可，其余通知单上有李**签字，真实性认可，但与本案无关，施工中存在小问题很正常，不反映整体质量问题；4、没有收到；5、未收到；6、未收到，不认识签收人施**；7、公证书真实性无异议，仅能证明公证人员至施工现场根据中**公司的指认进行了公证，不能证明是否鹏**司承建，现场剩余尾项说明不予认可。

原审法院为查清鹏**司实际完成工程量相应的总价款，通过上海**民法院委托上海公信**有限公司（以下简称公**公司）对系争工程中鹏**司完成的工程量总价进行工程审价。审价后，公**公司出具司法鉴定意见书，载明系争工程鹏**司完成的工程量总价为5，797，795元，后附有造价汇总表，该汇总表1-4项得出工程款小计10，197，703.75元，6-9项列明各类扣除费用，最终得出工程总价5，797，795元。

原审审理中，中**公司针对司法鉴定意见书表示对工程量总价金额无异议，但还应当扣除未完成工程及返工费用，经中**公司测算，返工费用为671，746元。鹏**司针对司法鉴定意见书表示对工程量总价金额无异议，但对造价汇总表中第9项扣除临时设施费用55万元有异议，因鹏**司未从工地拿走移交的临时设施，现仍由中**公司实际占有，故临时设施费用55万元不应扣除。另鹏**司可提供7张签证单，相应费用为113，111元，应当计入工程总价款。公**公司对双方当事人的异议作出如下解释：1、关于未完工及返工费用，审价时中**公司提供了现场剩余尾项说明等证据，证明存在上述费用，鉴定人员对这些材料审核后，按照当月信息价，确定未完工费用为76，744元及返工费用243，661元，但由于鹏**司不认可前述证据材料，公**公司并未将上述费用列入应扣除的款项中，由法院最终认定；2、关于扣除临时设施费用55万元，审价时中**公司提供了一份双方签名确认的协议书，载明中**公司移交给鹏**司的设施及材料费等总计55万元，且公**公司当时征询了双方意见，鹏**司未对此提出异议，故此部分予以扣除；3、审价时鹏**司提交了7张签证单，均无原件，第4张上无中**公司人员签字，经审价，有中**公司签字的签证单对应工程款为48，971元，是否认定由法院决定。为了证明己方观点，中**公司提供了双方于2012年7月13日签订的协议书，载明了双方确认后鹏**司已接受中**公司所移交的设施和材料并确认以上设施和材料作价55万元，由鹏**司承担，从工程款中扣除，并列明2012年9月份扣款20万元，2012年10月份扣款20万元，2012年11月份扣款15万元。鹏**司表示真实性予以认可，并以此说明中**公司认可施工期限的顺延。原审审理中，中**公司未能提供其所持有的7张签证单原件。

原审审理中，中**公司对已付款表示已付鹏**司9，424，389.34元，并提供了自行制作的付鹏**司款项明细，其中主要由以下几部分构成：1、2012年5月25日至2013年1月29日电子转账、现金支付、共计550万元；2、2013年3月9日代鹏**司支付农民工工资5，400元；3、2013年3月27日代付农民工工资3万元；4、2013年4月27日至2013年5月29日期间代付工资及设备公司租赁费共计831，740元；5、代付2011年12月至2012年12月的水电费175，003.10元；6、安全帽费用7，270元；7、材料送检费用13，185.24元；8、2012年8月17日及9月10日分两笔电子转账170万元；9、代付2013年1至4月水电费、代付农民工工资、租赁费共计1，161，791元。关于上述费用的举证质证情况：1、中**公司提供了各类付款凭证予以佐证，鹏**司予以认可；2、中**公司提供了一组农民工签字确认的借条予以佐证，鹏**司表示真实性不予认可；3、中**公司提供了工资发放明细表及承诺书一组，明细表上列明了向工人发放工资情况，李**在鹏**司现场负责人处签名捺印，承诺书系收款工人签名确认2013年3月16日收到工资，承诺不再上访闹事等，鹏**司表示没有其法定代表人签名，只有李**签名，不予认可，李**也是利害关系人；4、中**公司提供了款项代付说明及承诺书4组，证明代付情况，安庆市劳动监察支队在见证方处盖章确认，鹏**司对此表示不知情；5、中**公司提供了水费统计明细表、电表及费用统计明细一组，部分水电费明细表上有鹏**司人员签名，部分单据上鹏**司签名处的签名人员为“杜**”等，鹏**司表示有其人员签字的内容予以认可，其余不认可；6、中**公司提供了内部往来结算单四张佐证安全帽费用，其中两张李**签名，两张“杜**”签名，鹏**司表示李**签名的予以确认，其余不认可；7、中**公司提供材料送检费用确认表予以佐证，鹏**司表示不认可支付这些费用，杜**签字是应中**公司的强势要求而签，也无发票佐证；8、中**公司提供转账凭证，鹏**司予以认可；9、中**公司提供内部往来结算单、水电费明细、收据、银行凭证、代付说明、承诺书、人工费发放明细表等予以佐证，鹏**司表示有其人员签字部分予以认可，无签字不予认可，无法证明代付工资等费用应由鹏**司支付，具体金额合理性也值得质疑，至于中**公司称代付工人工资、设备租赁费、材料款，真实性均无法核实，中**公司迫于政府压力支付的费用，真实性及必要性均无法核实。

一审法院认为

原审法院认为，中**公司与鹏**司签订的《建设工程劳务分包合同》属双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，双方均应按合同，全面、良善地履行己方的合同义务。从监理单位出具的一系列整改通知书，可以看出鹏**司承接系争工程后，在施工过程中存在诸多不足之处，从2013年1月10日鹏**司向中**公司出具的承诺书内容来看，施工过程中也出现了鹏**司拖欠工人工资，导致工人闹事影响工程进度等情况。从承诺书的表述中，无法看出工人闹事与中**公司支付工程款的进度有关。从公证书中亦可以体现工地现场的未完成情况及停工情况。从鹏**司在原审庭审中答辩的表述看，其亦不否认停工、工人闹事的客观情况。综上，原审法院认为中**公司提出的鹏**司经营管理不力，最终导致工程停工的意见，具备高度盖然性，而鹏**司提出中**公司拖延付款的观点，证据不足。因此，系争工程最终停工，中**公司只能与其他施工单位完成系争工程的责任在于鹏**司。中**公司在此情况下向鹏**司发函解除合同，具备法定条件，原审法院予以确认。中**公司向鹏**司寄出的解除合同函件于2013年3月6日被签收，故原审法院确认中**公司与鹏**司签订的《建设工程劳务分包合同》于当日解除。由于中**公司系向鹏**司向工商部门登记的住所地邮寄信函，且该信函被签收，鹏**司称不知晓签收人员身份，不认可收到该信函的意见不予采纳。鹏**司在2013年1月10日出具承诺书中明确表态不再出现工人闹事等情况，否则承担相应违约责任。而根据中**公司提供的与各班组工人结算工资相关材料等，可以证明鹏**司并未实现己方的承诺，故中**公司据此主张违约金20万元的请求亦可予支持。至于中**公司主张鹏**司应退还的超付工程款项，应在完成以下两个方面的认定后计算而得：一、中**公司应付工程款的金额；二、中**公司已付款的金额。中**公司应付工程款的具体数字应当参照司法鉴定意见书及双方对意见书的意见、相应证据、鉴定单位意见确定：1、双方就公信中**司关于系争工程中鹏**司完成工程量总价款5，797，795元的审价意见均无异议，原审法院予以确认；2、关于中**公司主张的扣除鹏**司未完工程及存在质量问题返工费用问题，因中**公司提供的现场剩余尾项说明上并无公证人员签名确认，也无鹏**司盖章认可，无法直接作为定案依据。但考虑到已经查明鹏**司的施工确实存在质量问题，同时鹏**司停工的事实客观存在，中**公司若另行与其他施工单位完成系争工程，从行业常理及通常经验法则出发，发生一定的返工、修理费用实属正常。故原审法院考量本案各项客观情况，酌情确定从中**公司应付总工程款中扣除返工维修费用5万元；3、关于鹏**司提出移交临时设施费用55万元不应当从工程款中扣除的意见，原审法院认为根据双方于2012年7月13日签订的协议书，该款应当从工程款中扣除，且从停工日期来看，该款已经扣除完毕，不应存在争议；4、关于鹏**司提出应增加签证单费用的意见，因鹏**司未能提供相应证据，故不予采纳。综上，原审法院确认中**公司应当支付的工程款为5，747，795元。就中**公司已付款的金额，其提出9项达9，424，389.34元，其中鹏**司确认收到的款项为第1、8项共计720万元，可予确认。关于其他项目，原审法院分析如下：1、中**公司提出的第2、3、4、9项中包含代付材料款、设备租赁费、工人工资等费用，由于鹏**司不确认、收款人、证明人无法出庭作证等因素，法院难以对这些费用金额直接进行认定，但从部分证据（如李**签名的工资发放明细表、鹏**司于2013年1月10日出具的承诺书等）可以看出确实存在中**公司代鹏**司向工人发放工资、向材料商支付材料款的情况存在，故原审法院结合案件具体情况、证据证明力强度等情况，在考量鹏**司未能参与代为发放的具体过程，对金额的合理怀疑等因素，对上述费用进行酌情认定；2、中**公司提出的第5、6、9项中包含的水电费、安全帽费用，由于鹏**司仅确认有鹏**司方面人员签字的费用、无相关发票等因素，法院难以对这些费用金额直接进行全额认定；3、中**公司提出的第7项材料检测费，因其提供的证据上有鹏**司人员签名确认，可予全额认定，鹏**司称受中**公司强势要求而签，无证据佐证，不予采信。综上，原审法院对1、7、8项进行全额认定。对其他费用综合考量各方面因素，酌情确定为70万元。故原审法院认定的中**公司已付工程款总金额为790元。扣除上述认定的应付总工程款5，747，795元，中**公司超付工程款2，152，205元，鹏**司应予返还。因双方对于此前应付、已付工程款均存在不同意见，而应付工程款直至本案审理中，通过司法审价、法院认定才最终明确，故鹏**司在判决生效前暂不返还超付工程款费用亦属对自身权利的保护，具有一定的合理性，据此原审法院对中**公司主张相应利息的请求不予支持。关于中**公司要求鹏**司开具发票的诉讼请求，鉴于开具发票属合同附随义务，且鹏**司亦同意开具，故此诉请可予支持，根据前文的认定，鹏**司应当向中**公司开具5，747，795元的工程款发票。

原审法院据此判决：一、中**公司、鹏**司于2011年12月14日就安庆大发宜景城二期一标段项目部分工程签订《建设工程劳务分包合同》于2013年3月6日解除；二、鹏**司于判决生效之日起十日内向中**公司返还工程款2，152，205元；三、鹏**司于判决生效之日起十日内向中**公司支付违约金20万元；四、鹏**司于判决生效之日起十日内向中**公司开具5，747，795元的工程款发票；五、中**公司的其余诉讼请求，不予支持。

原审法院判决后，鹏**司不服，向本院提起上诉称：原审法院仅以被上诉人发出的解除合同函件，确定双方签订的《建设工程劳务分包合同》于2013年3月6日解除，明显依据不足。上诉人之所以向被上诉人出具承诺书系因拖欠工人工资，而上诉人无法按时向工人支付工资及向材料商支付材料款都是因为替被上诉人垫付工程款项而造成，故被上诉人并不享有约定或法定的单方解除权。临时设施费用55万元不应从工程总价中扣除，因上诉人离开工地时双方还未对系争工程进行结算，临时设施并未由上诉人进行处置，仍被留在工地上。原审法院酌定被上诉人代付的材料款、设备租赁费、工人工资等费用明显偏高，应予调整。原审法院依据承诺书判令上诉人向被上诉人支付20万元违约金，数额畸高，应予以减少。上诉人据此请求撤销原审法院判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上**工公司答辩称，其于系争工程停工前已直接支付给上诉人720万元工程款，故不存在拖欠上诉人工程款的情况。上诉人在履行合同中确存在过错，被上诉人有权解除合同。被上诉人按合同约定的送达地址向上诉人寄发了解约函，且已由上诉人签收，故双方之间的合同已于2013年3月6日解除。上诉人在原审司法审价过程中对于从工程结算款中扣除临时设施费55万元并未提出异议，且双方签订的协议中已明确55万元应从工程款中扣除，故上诉人现主张不应扣除缺乏依据。因上诉人的过错造成被上诉人的实际损失远远大于70万元，被上诉人提供的绝大部分代付款凭证都是经上诉人的法定代表人或者委托代理人签字，故原审法院酌定70万元并非没有依据。上诉人违反在承诺书所作承诺，理应承担相应的责任。故被上诉人不同意上诉人提出的上诉请求，请求维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）于2012年7月签订的《协议书》记载：“一、经甲乙双方确认，乙方已接收甲方所移交的设施和材料如下：1、生活大临彩板房及辅助建筑物1378m2（建筑面积）；2、本工程2-26栋楼第3层楼面（含第2层顶板）、2-30栋楼第5层楼面（含第4层顶板）、2-31栋楼第6层楼面（含第5层顶板）、已支模的木模、木方；3、本工程施工现场砖砌保管房四间。二、以上设施和材料作价550，000元，由乙方承担，甲方从本工程应付乙方工程款中扣除：1、2012年9月份扣款200，000元；2、2012年10月份扣款200，000元；2012年11月份扣款150，000元；4、如以上当月应付款不足以扣除的，其不足部分在下一笔应付款中扣除。三、按本协议第二条，甲方扣除乙方应承担款项后，则本协议第一条约定的设施和材料归乙方所有，乙方有权自行处置，但因乙方处置不当，影响甲方或第三方经济利益的，由乙方承担赔偿责任。”

本院认为

本院认为，上诉人与被上诉人就系争工程最终停工的责任归属各执一词。根据已查明之事实，被上诉人在上诉人停工之前直接支付给上诉人的款项为720万元，远超过上诉人实际已完成工程量对应的造价，故上诉人关于其之所以无法按时向工人支付工资及向材料商支付材料款是因为替被上诉人垫付工程款的说法无事实依据。原审法院基于上诉人出具的《承诺书》中的记载认定上诉人拖欠工资及材料款引发工人及供应商闹事是影响系争工程进度并最终导致工程停工的原因具有事实依据。被上诉人因此提出解除双方之间的分包合同依法有据，合同于上诉人签收解除函件之日即2013年3月6日解除。就系争工程结算款中是否应扣除55万元临时设施费，依据双方于2012年7月签订的《协议书》的约定，被上诉人移交给上诉人的生活大临设施及材料作价55万元，应由上诉人承担并于2012年11月之前直接从被上诉人的应付工程款中扣除，虽《协议书》同时约定上诉人承担上述款项后有权自行处置相关设施和材料，但因系争工程最终因上诉人的原因导致停工，则上诉人擅自停工并离场后，即使如其所述并未对上述设施和材料进行处置，相应的后果亦应由其自行承担，而不能归咎于被上诉人，上诉人不应以此为由拒绝承担应由其承担的费用，该55万元应从系争工程结算款中扣除。关于被上诉人在原审中主张其代上诉人支付的工资、设备租赁费及水电费等费用应计入已付款中，上诉人对此作了部分认可，但并未明确具体金额。鉴于被上诉人提供的诸多代付证明中由当地劳动保障监察部门盖章见证的代付工资及设备租赁费金额就达831，740元，另有上诉人法定代表人杜**签字确认承担的材料送检费用13，185.24元，故原审法院综合考量各方面因素酌情确定该部分已付款为70万元并未损害上诉人的权益，上诉人要求调整没有依据。被上诉人基于《承诺书》向上诉人主张违约金并无不妥，可予支持。综上，原审法院所作判决可予维持。对上诉人的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26，786元，由上诉人**务有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日