张*与招商**限公司广州天**卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司广**路支行（以下简称招行天府支行）与被上诉人张*借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1600号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，张*于2010年4月16日在招行天府支行处填写个人账户开户申请书，向其申请办理一卡通业务，招行天府支行经审核后向张*核发了凭密码交易的借记卡（卡*为6225881207446716）一张。张*后来为该借记卡设置了交易密码，并开通了账户变动手机短信提示服务和网上银行。

2013年2月4日18时36分和18时54分，案涉借记卡内的账户存款先后两次以POS机刷卡的形式在东莞**有限公司进行了消费，消费金额分别为27405元和32367元。次日张*收到手机提示短信后，先后于当日7时16分和10时27分拨打被告客服电话，分别查询该账户消费情况及申请办理口头挂失手续，招行天府支行协助办理了相应的挂失手续。2013年2月20日13时10分，张*至东莞市公安局莞城分局步步高派出所报案，并领取报警回执。

其后，因双方对于案涉借记卡损失的存在与否及责任承担问题无法协商一致，引起本诉。

在原审庭审中，双方均对案涉款项的消费时间、消费地点、消费方式、消费数额、张**打被告客服电话的时间及张*于2013年2月20日至东莞市公安局莞城分局步步高派出所报警等事实没有争议。张*表示其自2012年2月25日开通网银服务以后一直未使用该卡进行ATM取款或消费，仅使用相关网银转账等功能，2013年2月4日该卡被盗刷时一直在广东阳江的家中，保管妥当，未有其他人使用。招行天府支行则表示张*在案发前后一段时间在海南文昌，但借记卡却在广东阳江所租的房屋里，且房东有房屋的钥匙，发生案涉交易后，张*还让同事和房东一起去他的住所地取他的借记卡，说明张*对借记卡并没有妥善保管，张*案涉交易完全有可能是用招行天府支行向其发行的借记卡进行的真卡交易。

原审庭审中，招行天府支行提供的张*拨打95555服务热线的电话录音记录显示，张*最初拨打该服务热线时因卡不在身边，无法提供卡号而无法进行挂失或者其他操作，其后张*向客服提供卡号后核实存在案涉两笔交易，客服告知在当日8时30分后才能查询消费地点。其后，张*第二次致电服务热线时要求口头挂失该借记卡，并得知该两笔消费发生在东莞**有限公司，客服要求张*自口头挂失5日内办理挂失手续，但张*表示由于卡内已无余款，是否办理挂失手续不重要。

原审庭审中，张*表示其在发生案涉交易的第二天得知有关情况后立即拨打广州的报警热线020-110，广州警方告知张*必须携带证件才可正式报警，张*遂立即在海南省文昌市公安局冯家边防派出所报警，但亦被告知不属于该派出所管辖范围，不予立案；张*得知两笔消费发生在东莞市沃尔玛购物广场东莞**有限公司，但并不知道该商场地址，因当时正值春节期间，张*先后到东**派出所和丁**出所报案，后丁**出所告知案发地属于步**出所管辖，张*遂于2013年2月20日到步**出所报案，该所经办警官到案发地东莞沃尔玛商场查看录像后予以立案，并向张*出具报警回执。为证明案涉借记卡被盗刷的事实，张*提交了账户历史交易明细表、风险事件报告、持卡人声明书、否认交易申明、海南省文昌市公安局冯家边防派出所出具的证明及东莞市公安局莞城分局步**出所出具的报警回执等证据。经质证，招行天府支行对海南省文昌市公安局冯家边防派出所出具的证明的真实性不予确认，对其他证据的真实性无异议，但对张*在风险事件报告表上陈述的内容不予确认。

张*向原审法院提起本案诉讼的具体请求为：1、招行天府支行向张*赔偿经济损失59772元及利息（利息自2013年2月5日起计至实际清偿之日止）；2、招行天府支行承担本案诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为，储蓄合同是存款人与存款机构约定存款人将其金钱存入存款机构，存款机构向存款人支付本金及相应利息的合同。本案中，招行天府支行经审核向张*发放了卡号为6225881207446716的借记卡。因此，双方之间的储蓄存款合同关系依法成立并发生法律效力，双方均应依约行使权利、履行义务。

根据我国《商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”，《合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”。本案中，从庭审查明的事实来看，案涉借记卡的款项是东莞**有限公司的POS机上刷卡消费的。虽然案发时张*在海南省文昌市，案涉借记卡在广东阳江其租住的房屋内，但鉴于如下几个方面，原审法院认为张*诉请称其借记卡被他人克隆并在POS机上盗刷并非无事实根据：1、张*、招行天府支行确认案涉借记卡在案发当日通过POS机消费的地点在东莞市莞城区东纵路沃尔玛购物广场东莞**有限公司内；2、从招行天府支行提供的张*拨打招行天府支行服务热线的录音来看，张*在2013年2月5日拨打招行天府支行服务热线查询是否存在案涉两笔POS卡消费并申请口头挂失，且从录音中无法证实张*知道案涉交易的具体情况或者怠于挂失的意图；3、张*在得知案涉交易后也立即向其当时所在地的海南省文昌市公安局冯家边防派出所报警。在该所答复案件不属该辖区受理后，张*转到案发所在地的公安机关步**出所报警，该地公安机关也向张*出具了报警回执；4、张*陈述其于2013年2月20日至步**出所报警的原因完整，部分事实可以与本案相关证据相互印证；5、张*就其对案涉借记卡的使用习惯、保管等多次陈述并无矛盾，且陈述完整，部分事实可以与本案相关证据相互印证；6、从案涉交易的银联签购单中持卡人签名为“王大宇”可以看出，2013年2月4日在东莞市莞城区东纵路沃尔玛购物广场东莞**有限公司内持卡进行案涉两笔消费的并非张*本人；7、张*也力所能及地提供了风险事件报告、持卡人声明书、否认交易申明、海南省文昌市公安局冯家边防派出所出具的证明等证据证明其在案涉借记卡被盗刷时其是在海南省文昌市而不是在东莞市。故在无相反证据的情况下，原审法院综合案件情况及本案现有证据，对张*有关案涉两笔POS机消费并非由张*持卡进行的陈述予以采信，并据此认定案涉借记卡内的存款是被他人以伪造的借记卡在POS机上刷卡消费的。

关于双方应承担的违约责任大小的问题。原审法院认为案涉借记卡持卡人取款的凭证是借记卡和密码。真实的借记卡是银行的信用支付工具，密码是作为储户身份识别的电子签名，二者是完成取款业务的必要条件，缺一不可。银行作为专业金融机构，负有保护储户存款安全的责任；储户对个人密码负有审慎保管的义务，为防范风险，应注意保护其密码安全。招行天府支行作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应技术，提高借记卡防伪能力是其应尽的义务。作为张*所持借记卡的发行者，招行天府支行未能保障借记卡具有足够高的安全性能，导致借记卡被伪造并致张*存款损失，应承担相应的违约责任。

而对于张*是否已妥善保管案涉借记卡交易密码的问题。在现行金融业务中，密码由储户设定，并通过加密后传输和保存，具有唯一性和保密性，除储户本人知道该密码外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。从已查明的情况可知，案涉款项是在短时间内通过输入正确的交易密码并成功通过银行自助交易系统的识别验证被连续提取款项的，证明张*自己设定的密码已经泄露。故在张*没有相反证据证明密码信息是由招行天府支行泄露或招行天府支行对此存在过错的情况下，应认定张*对案涉借记卡存款损失亦存在一定的过错。

由于双方对争议的存款损失均存在过错，综合双方过错责任的大小，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条有关“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，原审法院认定张*对其存款损失应承担30%的责任，招行天府支行应承担70%的责任。鉴于案涉借记卡损失的款项为案涉两笔POS机刷卡消费的金额，分别为27405元和32367，共59772元，招行天府支行对此数额无异议，招行天府支行应向张*赔偿存款损失41840元（59772×70%）。张*主张招行天府支行赔偿超过上述金额的部分，依据不足，本院不予支持。

同理，在招行天府支行对张*的借记卡被伪造盗用存在过错的情况下，张*请求招行天府支行承担相关款项的利息损失（按照银行同期活期存款利率计算，从2013年2月5日起至实际赔偿损失之日止），于法有据，原审法院依法予以支持。对于张*诉请超出41840元部分的利息，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款规定，判决：一、招行天府支行在判决发生法律效力之日起十日内，向张*支付41840元及其利息损失（利息从2013年2月5日起计至本判决确定的给付之日止，按照中**银行规定的同期活期存款利率计付）。二、驳回张*的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1294元，由张*负担388元，由招行天府支行负担906元。

上诉人诉称

原审法院判后，招行天府支行不服，向本院提起上诉称，原审法院在认定事实和适用法律方面存在错误。第一，任何人在POS机上消费，记载储蓄信息的银行卡和输入正确的取款密码是完成消费的两个必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能完成消费。因此，即便银行卡被克隆，如果没有密码，犯罪分子依然无法刷卡消费。然而密码的私密性和唯一性决定了除了当事人本人泄露外，其他任何第三人（包括银行在内）都不可能知晓其密码。所以张*对密码的泄露应负完全的责任。依照《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，张*对此并无需举证证明。况且发生涉案的银行卡交易时，该卡片并没有被张*持有，即在本案中既没有证据证明涉案交易是克隆卡所为，张*又没有妥善保管其银行卡和密码。作为银行卡持卡人，妥善保管和使用密码是其应尽的义务，至少应尽到一般人所应有的注意义务，张*疏于履行上述义务，明显存在过错。第二，张*在收到诉称资金损失的消费短信后没有马上报警，而是在案发第16天后才去报警，此做法有违常理，不利于案件的及时侦破。所以张*对所称的资金损失存在过错。第三，招行天府支行在受理涉案交易时，严格依照储蓄合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存在合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者性合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。张*在主张招行天府支行应当承担违约责任之前首先应当举证证明招行天府支行存在“不履行合同义务或者履行合同义务自身或授权他人、或张*有意或无意将帐户信息及密码泄露他人致使他人使用伪卡进行交易”，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯，涉案帐户内款项发生短少并不能当然认定为招行天府支行存在违约行为。借记卡加密码是识别储户的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。招行天府支行已向储户履行了支付义务，张*所持的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见，招行天府支行并不存在任何违约行为。综上，根据《民法诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条，招行天府支行认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回张*的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

张*答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：海南省文昌市公安局冯家边防派出所于2013年2月6日加盖公章出具《证明》一份，内容为：“兹有张*，男，汉族，1984年8月6日出生，海南文昌人，身份证号码：……，户籍地：湖北省武汉市洪山区卓刀泉路148号，现居住地：海南省文昌市会文镇烟堆村委会昌郎仔村。其2013年2月5日全天一直在我辖区，未曾离开，情况属实。特此证明！”张*表示该《证明》是基于派出所未受理其报案方应其要求出具的证明文书，可证实其已于2013年2月5日向住地派出所报警。招行天府支行对该证据的真实性不予确认，但未能提交相关的证据予以否定。另查明，张*于2013年2月5日上午10时27分致电招行天府支行客服时，表示其已就卡片被消费使用的情况报警，且卡片不在身边，因为均用于网银交易，故放置家中并没有在其他场所使用。张*于2013年3月2日应招行天府支行要求出具《持卡人声明书》、《否认交易申明》，确认从未授权过相关消费，且未授权他人使用卡片，也未透露过此卡数据予他人；本人一直依从银行约定条款妥善保管银行卡，涉案交易并非本人所为，经查如为本人所为，本人愿承担因此引起的一切法律责任。

本院认为

本院认为，本案二审的主要争议焦点为：张*所有的涉案银行卡发生的消费交易59772元是否因使用伪卡而发生。

对此争议焦点，根据查明的事实，首先，张*主张其于涉案银行卡被使用时在海南省，为此提交了冯家边防派出所出具的《证明》予以证实，招行天府支行虽对该份证据不予认可，但未能提交反驳的证据加以否定，故对上述证据，依法应予采信。上述《证明》可证实张*在事发时确实位于海南省文昌市，并非在银行卡消费的发生地广东省东莞市。尽管招行天府支行称张*于事发后16天才报警求助，但从上述《证明》出具的时间及内容分析，应该是张*向该单位报案后，派出所根据核实的情况而出具的，可见张*在事发后已采取了救助措施，招行天府支行的上述意见与事实不符，本院不予采信。其次，张*日常居住在阳江市，其将涉案银行卡存放在阳江家中，符合日常生活习惯。而事发时涉案银行卡在远离阳江市的东莞市被使用，从前述情况判断可排除是张*本人所为。结合张*在事发后致电招行天府支行客服时所反映的情况，张*在得知卡片被使用后即于2013年2月5日向派出所报案，根据日常生活经验，如果张*的银行卡被消费使用系通过真卡实施，张*不应该有报案行为。再次，2013年3月2日，张*应招行天府支行的要求，填写了《持卡人声明》、《否认交易申明》，确认银行卡从未遗失或被盗，也未交予他人使用，卡片一直在其本人手中，也未将卡号、密码等银行卡信息泄漏给第三人等，可以从另一个角度证明其涉案银行卡在2013年2月4日被消费使用不应该是使用真卡而发生。综合上述分析，本院认定张*所有的6225881207446716银行卡在2013年2月4日被消费使用59772元系因伪卡而发生。在此前提下，因招行天府支行所开具给张*的银行卡被人克隆，表明该卡没有完全达到安全标准；同时张*个人未能妥善保管银行卡密码，进一步导致了涉案银行卡销售损失的发生，因此原审法院判令招行天府支行向张*赔偿上述损失的70%合法、适当，本院依法应予维持。

综上所述，招行天府支行的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实基本清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费869元，由上诉人**有限公司广州**行负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十八日