王**与中国工**限公司广州第三支行借记卡纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人中国工**限公司广州第三支行借记卡纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：上诉人在被上诉人处申领了卡号为6222023602089427496的中**银行工银灵通卡一张。该卡设有密码。据卡号为6222023602089427496的中**银行工银灵通卡交易明细记载，发生了以下交易：2013年11月17日21时32分在广东省茂名市朝阳区向阳路16号的ATM机转账50000元，产生手续费22.50元，21时33分POS支出49930元，21时34分POS支出40020元，21时36分POS支出9020元，21时37分在广东省茂名市朝阳区向阳路16号的ATM机取款5000元，产生手续费25元，21时37分在广东省茂名市朝阳区向阳路16号的ATM机取款5000元，产生手续费25元，21时38分在广东省茂名市朝阳区向阳路16号的ATM机取款5000元，产生手续费25元，21时38分在广东省茂名市朝阳区向阳路16号的ATM机取款5000元，产生手续费25元，21时42分POS支出703.50元，以上合计发生额169796元（包含手续费）。上诉人收到上述交易手机短信后，认为上述ATM转账、取款及POS支出非其本人所为，即向银行挂失。上述交易发生当时上诉人身处上海市，上诉人于2013年11月17日21时45分向上海市公安局黄浦分局老西门派出所报案，该派出所出具《上海市公安局案（事）件接报回执单》给上诉人，并告知上诉人到案发地报案。上诉人于2013年11月18日上午乘飞机从上海市到广州市，于2013年11月18日23时06分到茂名市公安局茂南分局站前派出所报案，该派出所出具《报警回执》给上诉人。其后，上诉人与被上诉人协商赔偿问题未能达成一致，遂提起本案诉讼。

上诉人原审诉讼请求为：1、被上诉人赔偿上诉人银行卡被复制盗刷的损失合计169796元；2、被上诉人承担全部诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为：上诉人在被上诉人处开户申领了中**银行工银灵通卡，双方之间的储蓄存款合同法律关系成立，被上诉人作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，储户有权请求银行返还本息。本案是基于上诉人的银行卡发生ATM转账、取款及POS支出，上诉人认为是他人非法交易，据此要求被上诉人承担赔偿而引发的纠纷。本案中，双方的主要争议焦点为：1、本案是否发生他人非法交易的事实；2、对存款损失的责任承担的认定。

上诉人作为中**银行工银灵通卡的持有人，至诉讼时一直持有该真实的银行卡，在发现涉案交易后，上诉人即向银行挂失，并先后到上海市公安局黄浦分局老西门派出所、茂名市公安局茂南分局站前派出所报案，并声明上述ATM转账、取款及POS支出非本人行为。该银行卡交易明细亦反映了该卡在柜员机上发生ATM转账、取款以及POS支出的具体操作笔数，该操作笔数明显不符合常理。且涉案交易发生于2013年11月17日21时32分至21时42分，发生地点在广东省茂名市，上诉人当时身处上海市，于2013年11月17日21时45分向上海市公安局黄浦分局老西门派出所报案，上海市与广东**理位置相距一千多公里，由此可断定上诉人当时并不在涉案交易地点，上诉人当时在知道发生涉案交易后已即时向公安机关报案，公安机关进入侦查阶段。此外，被上诉人就涉案交易也未提供相关的交易现场录像以证明交易现场情况。据此，原审法院综合认定上诉人存款169796元系被他人使用复制的银行卡进行了ATM转账、取款及POS支出。

持卡交易应同时具备两个条件：真实的银行卡和正确的密码，两者缺一不可。本案中，被上诉人对未能识别他人伪造卡非法取款造成上诉人存款损失承担赔偿责任；由于交易密码是由储户自己设置，储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。本案中，上诉人不能证明是由于银行的原因导致上诉人密码泄露，因此，上诉人对密码泄露导致的损失应当承担责任。

综上，上诉人银行卡账户被他人非法ATM转账、取款及POS支出169796元的损失，是由银行未能识别伪造卡和上诉人密码泄露两方面因素共同导致，被上诉人未能识别伪造卡承担主要责任，即70%的责任，上诉人密码泄露承担次要责任，即30%的责任，故被上诉人应赔偿118857.20元给上诉人。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、在判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人中国工**限公司广州第三支行赔偿118857.20元给上诉人王**；二、驳回上诉人王**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1848元，由上诉人王**负担554元，被上诉人中国工**限公司广州第三支行负担1294元。

上诉人诉称

上诉人王**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不应该承担银行泄露密码的举证责任。上诉人与被上诉人之间成立了合法的储蓄关系，在银行卡被非法盗用后，上诉人向原审法院提起诉讼中从未主张过是由于银行的原因泄露密码，被上诉人也只是主张上诉人的原因泄露密码，根据《最**法院﹤关于天**政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复﹥》，根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任，而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任的意见，上诉人在本案中证明自己的存款金额、银行卡没有丢失、银行卡被盗用的交易记录、即时报警的记录即已完成举证责任，而原审法院却要求上诉人承担双方从未主张过的银行的原因导致密码泄露的举证责任是错误的。二、应由被上诉人承担上诉人是否有不规范使用银行卡和密码的举证责任。按照常理，上诉人将辛苦所得的收入存入银行成为储户，在日常使用银行卡的过程中必然会妥善、谨慎的使用，并且，相对于被上诉人，上诉人在能搜集证据的范围、能力上明显弱于被上诉人，参照《广东**民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》12.鉴于密码私密性和唯一性的特点，如发卡行或收单机构有持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据，在持卡人没有充分证据予以反驳的情况下，人民法院可以认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务的意见，被上诉人若认为是由于上诉人的原因（不规范使用银行卡及密码）导致密码泄露，就应当由被上诉人提供证据证明。综上，上诉人认为，根据商业银行法第六条，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯的规定，除非被上诉人能够举证证明密码是由于上诉人不规范使用银行卡和密码导致密码泄露的，否则，就应当由被上诉人承担全部的赔偿责任及利息。上诉请求：1、撤销（2013）穗越法民二初字第4976号民事判决；2、改判被上诉人赔偿上诉人169796元及利息；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人中国工**限公司广州第三支行辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

本院查明

经审理，对原审法院查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人王**在被上诉人中国工**限公司广州第三支行开立中**银行工银灵通卡，双方之间储蓄合同关系成立并有效。被上诉人有义务保障上诉人的资金安全。现上诉人存款在异地被支取，原审法院根据涉案交易与上诉人所在地距离的远近、交易行为发生之后上诉人及时采取的挂失、报警等措施的情况，判断本案为行为人持伪卡交易，原审判决认定事实清楚。银行作为发卡机构，应当为储户提供足以能够保障其资金安全的设备，例如，不容易被伪造的借记卡、能够识别伪卡的设备、防范盗窃储户信息的设备等等，在本案中，被上诉人的机器设备未能识别伪卡，导致行为人使用伪卡刷卡消费造成上诉人损失，被上诉人应承担相应的赔偿责任。由于行为人刷卡时须输入正确的密码，在银行卡交易中，密码和银行卡同等重要，只要密码不泄露，储户卡内资金就可以得到保障。上诉人负有妥善保管密码的义务，密码由上诉人设定和持有，具有唯一性与保密性，除非上诉人故意或过失泄密，他人难以知晓，且上诉人现无证据证明被上诉人对上诉人密码的泄露存在过错，因此，上诉人对此亦应承担相应的责任。原审判决根据双方过错之大小，判令被上诉人对上诉人损失承担70%的责任正确，本院予以维持。上诉人认为其不应当承担银行泄露密码的举证责任及应由被上诉人承担上诉人是否有不规范使用银行卡的密码的举证责任的问题，本院认为，密码是银行卡交易必不可少的，密码由上诉人设定和持有，具有唯一性与保密性，除非上诉人故意或过失泄密，他人难以知晓，上诉人负有妥善保管密码的义务，除非上诉人有证据证明其密码是由银行泄露的，否则上诉人应承担未妥善保管密码的责任。上诉人认为应当由银行承担全部责任理由不充分，本院不予采纳。至于上诉人提出的利息请求，由于超出原审的诉讼请求，本院不予处理。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1074元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十六日