刘**因与新乡市**程总公司、新乡**限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称五**司）、新乡**限公司（以下简称天泉宾馆）劳动争议纠纷一案，刘**于2015年1月22日向新乡**民法院提起诉讼，牧野区人民法院于2015年7月21日作出（2015）牧民一初字第137号民事判决。刘**不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：1995年刘**到五**司工作，五**司安排刘**到天泉宾馆上班。1995年1月至2012年6月五**司缴纳了刘**企业职工基本养老保险，之后未缴纳。2008年1月1日天泉宾馆与刘**签订一份劳务协议书，刘**到天泉宾馆务工。2014年11月24日刘**向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求五**司支付刘**被无故解除劳动合同的赔偿金81200元；未休年休假工资20276.56元；二年内双休日加班工资13131.48元、加付25%的经济补偿金部分3282.87元；五**司为刘**补缴工作期间的社会保险费用人单位应缴纳的部分；五**司为刘**出具解除劳动关系证明书、办理个人社保关系和档案移转手续。新乡市劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月8日作出裁决，驳回刘**的申诉请求。刘**不服裁决，即诉至本院。另查明，刘**月工资为1360元。

一审法院认为

原审认为：劳动者和用人单位的合法权益均应受到法律保护。关于刘**与五**司、天泉宾馆之间是否存在劳动关系的问题。从刘**提供的五**司企业基本注册信息查询单、河南省企业职工基本养老保险个人权益记录单、荣誉证书内容来看，五**司用工主体资格符合法律规定，其为刘**缴纳了企业职工基本养老保险，并对刘**在工作中成绩多次予以表彰，表明刘**从事了五**司安排的有报酬的劳动，受五**司的劳动管理，双方之间符合劳动者和用人单位劳动关系特征，应认定刘**与五**司之间存在劳动合同关系。刘**要求确认其与五**司之间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。从刘**与天泉宾馆签订的劳务协议书内容来看，刘**与天泉宾馆之间系劳务关系，不存在劳动关系。刘**要求确认其与天泉宾馆之间存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予以支持。关于刘**是否可以解除劳动合同及要求五**司支付补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，刘**以五**司欠缴社会保险费为由要求解除双方的劳动关系并要求五**司支付补偿金，符合上述法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第（三）款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；……”的规定，由于刘**与五**司之间劳动关系在上述法律施行之日已存续，施行后解除，故刘**的经济补偿年限应从《中华人民共和国劳动合同法》施行之日（2008年1月1日）起计算，至刘**2014年11月24日向新乡市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请之日止，计6年11个月24日。由于刘**劳动合同解除前十二个月的月平均工资为1360元，低于2014年度新乡市最底工资标准1400元，故其月工资应按1400元计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”的规定，五**司应当支付刘**经济补偿金9800元（1400元／月×7月u003d9800元）。关于未休年休假工资问题。带薪年休假是劳动者依法享有的权利，单位应当保证职工享受年休假。由于五**司没有安排刘**带薪年休假，也未支付刘**未休年休假工资，五**司应当支付刘**未休年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日开始计算。刘**于2014年11月24日提起劳动仲裁，故只有2013年、2014年度未休年休假工资在时效期间内，对刘**要求五**司支付2008年至2012年未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，刘**累计工作已满20年，2013度年应享受年休假为15天，2014年度应享受年休假为13天（328天÷365天×15天u003d13天），合计28天。依据《职工带薪年休假条例》第五条第（三）款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，五**司应当按照刘**日工资收入的300%支付未休年休假工资，扣除五**司支付刘**正常工作期间的工资收入，还应当按照日工资收入的200%支付。五**司应支付刘**未休年休假工资为3604.60元（1400元／月÷21.75日×200%×28日u003d3604.60元）。关于加班工资问题。依据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”的规定，刘**未就加班事实提供证据，故其要求五**司支付加班工资及加付25%赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于社会保险费、失业金的问题。依据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，只有在社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，且劳动者要求用人单位赔偿损失，人民法院才作为劳动争议案件予以受理。据此，刘**要求五**司为其补缴社会保险费、赔偿其不能享受解除劳动合同后领取失业金的损失的请求不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，刘**应依法向社会保险机构或相关行政部门申请解决。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，五**司应当为刘**出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系移转手续。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条第一款、第九十七条第（三）款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第（三）款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第（一）款之规定，判决：一、解除刘**与五**司之间的劳动合同；二、五**司于判决生效后十日内支付刘**经济补偿金9800元。三、五**司于判决生效后十日内支付刘**未休年休假工资3604.60元；四、五**司于判决生效后十五日内为刘**出具解除劳动合同证明、办理档案和社会保险关系移转手续；五、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由五**司承担。

上诉人诉称

刘**上诉称：上诉人与被上诉人是劳动关系，被上诉人不顾国家的法律法规，滥用职权，给上诉人在工作劳动报酬和社保、医保等方面带来很大损失。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审依法查明事实，撤销一审判决，支持上诉人刘**的一审诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

五**司答辩称：同意上诉人刘**要求撤销原审判决。因为原审认定事实错误。五**司和刘**形成不了诉讼关系。刘**从08年5月1日参加工作一直在宾馆工作。刘**08年1月1号和天泉宾馆签订的是劳务协议，一审按照劳动关系判给五**司了。刘**是和天泉宾馆成立劳动关系。协议中约定每月给刘**的600元费用包括了保险费用和劳务费。08年8月18日的证明，证明刘**是去天泉宾馆工作，不是五**司。原审判决让五**司办理社保手续和转移是错误的。本案是劳动争议案件，原来的劳动裁决中没有天泉宾馆。法院现在直接受理将天泉宾馆列为被上诉人违法，应先进行劳动仲裁。

天泉宾馆答辩称：同意五**司的意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明一致。

本院认为

本院认为：对于刘**在一审提出的支付经济补偿金、年休假工资、加班工资、补缴社会保险等各项诉讼请求，本院经审理核实，原审对上述各项请求的处理均符合法律规定，并无不当之处，本院予以维持。五**司和天泉宾馆虽然不认可原审判决，但未依法提起上诉，其在二审中提出的各项请求，本院不予处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，刘**的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由刘**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日