4060杜松雷判决书

审理经过

上诉人郑州市建材大世界西建材（以下简称西建材）因与被上诉人杜**、郑州建材大世界（以下简称建材大世界）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第4042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杜**及其委托代理人闫**，西建材委托代理人李**、史想，建材大世界委托代理人刘**，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

杜*雷诉称：杜*雷于1998年4月进入西建材工作至今。自入职起西建材、建材大世界一直未给杜*雷缴纳社会保险，杜*雷也未享受带薪休假。杜*雷多次要求，但西建材、建材大世界一直未予办理。2015年10月份，杜*雷以西建材、建材大世界侵犯合法权益为由解除了劳动关系，故依法起诉，请求判令：1、判令西建材、建材大世界支付杜*雷解除劳动合同的经济补偿金41400元；2、请求西建材、建材大世界向杜*雷支付未缴纳失业金待遇损失30720元；3、判令西建材、建材大世界为杜*雷补缴各项社会保险；4、判令西建材、建材大世界向杜*雷支付未休年休假工资16073.6元；5、西建材、建材大世界承担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

西建材辩称：1.不认可杜**的入职时间；2.双方之间是雇佣关系而非劳动关系，故其诉请应予以驳回；3.杜**的请求数额过高，带薪休假请求超过时效。

建材大世界辩称：1.西建材是具有独立权利能力的分支机构；2.杜**与我方没有任何关系，杜**与西建材的关系，我方不清楚。

一审法院查明

原审法院经审理查明：杜**于1998年4月进入西建材从事电工工作，双方未签订书面劳动合同，期间西建材也未为杜**缴纳社会保险，也未安排杜**年休假。2015年9月，杜**因岗位调动等原因离开西建材，杜**离职前月工资为2300元。2015年11月19日，杜**申请劳动仲裁，郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知，杜**诉于法院。

原审法院另查明：西建材为建材大世界的分支机构，有独立的民事权利和行为能力。

一审法院认为

原审法院认为：用人单位自用工之日起，即与劳动者建立了劳动关系。用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金；用人单位不按规定缴纳失业保险费，致使失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失；职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；用人单位不安排职工休年休假又不支付未休年休假工资的，应当按照年休假工资数额支付报酬并加付赔偿金。本案中，西建材未给杜**缴纳社会保险费用，杜**要求其支付解除劳动关系补偿金，应当支持，但杜**要求该西建材支付18个月补偿金，没有法律依据，对其要求过高部分不予支持，支持其17.5个月补偿金为17.5个月u0026times;2300元u003d40250元；杜**要求西建材支付未缴纳失业金造成的待遇损失，予以支持。因杜**再就业时间尚不能确定，故杜**要求按最长24个月支付失业金，不予支持，暂支持其从解除合同至本判决作出之日4个月的失业待遇损失（按照郑州市最低工资标准1600元/月的80%支持4个月）为5120元，后期待实际发生后杜**可另行主张；西建材未安排杜**休带薪年假，杜**请求支付未休年休假工资，予以支持。但杜**要求过高，且西建材已经在工资中支付了基础带薪假期工资，故仅支持其离职后前一年的带薪休假工资差额为10天u0026times;2300/21.75u0026times;2u003d2114.9元。杜**要求西建材补缴各种社会保险费，杜**可要求相关养老保险管理机构处理。杜**要求建材大世界承担责任，没有事实及法律依据，不予支持。建材大世界辩称与杜**没有关系，予以采信。西建材辩称双方系雇佣关系，没有事实依据，其理由不能成立，其主张不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十五条《企业职工带薪年休假实施办法》第15条、《河南省失业保险条例》第46条、《郑州市失业保险条例》第25条之规定，原审法判决：一、郑州建材大世界西建材于本判生效之日起十日内向杜**支付解除劳动合同经济补偿金40250元、失业待遇损失5120元、带薪休假工资差额为2114.9元，共计47484.94元；二、驳回杜**的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由西建材负担。

上诉人诉称

西建材不服一审判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、杜**在西建材从事兼职的电工工作，双方之间非劳动关系。杜**原系西建材市场摊位的摊主，与其妻子共同经营建材相关产品，期间杜**多次请求兼职西建材电工工作，西建材同意雇佣其从事电工工作。因此，双方没有任何劳动关系，仅是雇佣的兼职关系。2、杜**系从2008年5月开始从事兼职电工工作，而不是1998年4月，且当时双方约定了三个月的试用期。杜**提交的《收入证明》系杜**称要求办理信用卡所用，且该《收入证明》也显示杜**在西建材连续工作11个月以上，这也与2008年5月到西建材工作的情况相符合。3、杜**主张的带薪休假的请求已经超过诉讼时效。二、一审判决适用法律错误。因双方是雇佣关系，故应当适用民法通则等法律，而不是适用劳动法等。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

杜**答辩称：请求维持原判。

建材大世界答辩称：西建材是独立的机构，和建材大世界无关。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审一致外，二审中，杜*提交了建材大世界的工商信息材料，用以证明建材大世界和郑州市市场发展局的关系。

本院认为

本院认为：一审中，杜**提供的工会证、培训记录、荣誉证书，以及二审中杜**提交的工商信息材料，可以证明杜**在西建材工作。2009年8月1日由西建材出具的《收入证明》显示杜**在该单位连续工作11（年/月）以上，现职务为科员等。该《收入证明》可以表明至2009年8月，杜**已经连续在西建材工作11年以上。因此，西建材关于其与杜**之间系雇佣关系且系从2008年5月开始的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。由于双方存在劳动关系，一审判决适用劳动法等并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由郑州建材大世界西建材负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月六日