乔**、陆**与江苏益**限公司、刘*等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称益展建设公司）与被上诉人乔**、陆**、刘*、新沂**有限公司（以下简称万**公司）建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人不服新沂市人民法院（2014）新民初字第01827号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人益展建设公司的委托代理人马从志，被上诉人乔**、陆**的委托代理人葛**，刘*的委托代理人索**，万**公司的委托代理人沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

乔**、陆**原审诉称：2009年，益展建设公司承建万**公司发包的万恒东一号一期工程。同年12月3日，益展建设公司将其承揽工程中的26号、A号、B号楼分包给刘*。刘*又将工程转包给乔**、陆**，此后乔**、陆**组织施工。2010年8月，乔**、陆**将工程交付给益展建设公司。截止到诉讼前，益展建设公司累计尚欠乔**、陆**工程款67万元，此款经乔**、陆**多次催要未果。为此，乔**、陆**起诉要求益展建设公司支付工程欠款67万元及利息（自工程交付之日起按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决确定之日）。

一审被告辩称

益**公司原审辩称：1、益**公司承包万恒东一号一期工程后，将26号楼、A号楼、B号楼分包给刘*，到目前为止，扣除刘*应负担的税费、应缴纳的管理费、已支付的工程款，尚欠刘*工程款142425元。2、益**公司将26号楼、A号楼、B号楼分包给刘*，刘*是委托乔**、陆**进行管理，刘*和乔**、陆**之间不是分包关系，是一种代理关系，其不具有本案的诉讼主体资格。3、益**公司与刘*所签的协议规定，工程款5%要到保修期满后再行支付；工程竣工验收时间为2012年，尚未满五年，剩余工程款目前不应支付。4、乔**、陆**主张利息没有依据。综上，请求驳回乔**、陆**的诉讼请求。

刘**审辩称：乔**、陆**不应当起诉刘*，理由是：1、刘*虽然与益展建设公司签订工程施工承包合同，但在合同中刘*是作为工程队负责人身份签订的。2、刘*与乔**、陆**虽然签有合同书，但该合同约定事项皆由乔**、陆**向益展建设公司进行交涉，刘*不具体承担合同中约定的权利和义务。综上，请求驳回乔**、陆**对刘*的诉讼请求。

万**公司原审辩称：1、万**公司与乔**、陆**没有直接关系，一期工程是发包给益展建设公司，益展建设公司称工程款要到保修期满后付清，剩余工程款目前不应支付。2、乔**、陆**不应该起诉万**公司。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2009年10月18日，万**公司与益**公司签订建设工程施工合同一份，约定：万**司将位于新沂市市府东路与黄沭路交汇处的万恒东一号一期工程的土建和安装工程发包给益**公司承建，合同工期为220天，合同价款为3300万元，工程质量标准为合格。2009年12月3日，益**公司与刘*签订工程施工承包合同一份，约定：益**公司将其承揽工程中的26号、A号、B号楼的土建、安装分包给刘*承建，承包方式为包工包料，合同工期为220天，质量标准为合格，合同价款为708.7万元；工程款拨至益**公司账户后，除按拨款比例代扣代缴项目应缴纳的一切税费外，余款全部拨付给刘*使用；益**公司向刘*收缴的企业利润为2%。在刘*与益**公司签订施工合同之前，乔**、陆**与刘*于2009年9月20日签订施工合同一份，约定：刘*将万恒东一号一期工程中的26号、A号、B号楼的土建、安装工程发包给乔**、陆**承建，工程暂估价为744.6万元，工程竣工后按工程总造价的7.5%下浮，工程变更部分造价及时增减，工程竣工至验收合格三个月内结算审计即付工程款的95%，余款5%待保修期内付清；乔**、陆**应当在签订合同时向刘*一次性交付保证金70万元，工程基础部分结束三日内全额返还保证金。2009年12月，乔**、陆**进场施工；2010年8月，工程经验收合格。刘*没有参与涉案工程的建设。2011年7月9日，刘*出具委托书，委托乔**与益**公司办理工程有关事宜。2013年3月17日，经益**公司与乔**、陆**结算，确定涉案工程的工程款为5509885.68元。益**公司称陆续向乔**及其委托的代理人、刘*支付款项合计4797188元，乔**、陆**对上述款项数额予以认可，也同意该款从应得的工程款中扣除，但辩称该款中包含益**公司代扣代缴的税费等。

另查明：万恒置业公司至今尚欠益展建设公司的工程款，但对于欠款数额，双方说法不一。

一审法院认为

原审法院认为，刘*与乔**、陆**签订转包合同的时间虽然早于刘*与益展建设公司签订的分包合同，但刘*从益展建设公司处承揽涉案工程后并未组织施工，而是又将涉案工程转包给乔**、陆**承建，故刘*与乔**、陆**之间存在事实上的工程转包合同关系。刘*与乔**、陆**因工程转包订立的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但乔**、陆**已经按照约定完成施工任务，且工程经验收合格，故刘*应当向乔**、陆**支付工程款。益展建设公司将涉案工程分包给不具备施工资质的刘*，双方因分包订立的施工合同违反了法律、行政法规关于禁止无施工资质人员承揽工程的强制性规定，亦属无效合同。故益展建设公司应当与刘*对本案工程款债务负连带清偿责任。万恒置业公司未向益展建设公司足额支付工程款，应当在欠付的工程款范围内对本案工程款债务承担连带清偿责任。

根据乔**、陆**与益展建设公司的结算情况，乔**、陆**应得工程款为5509885.68元，扣除乔**、陆**及益展建设公司均认可的4797188元，尚余712697.68元。

施工合同中，具有对价或牵连关系的债务是交付建筑物的义务和支付工程款的义务。益展建设公司主张的乔**、陆**应负担的税费，与其应支付工程款的义务并不能构成相应的对价、牵连关系，税费负担问题不能成为其拒绝支付工程款的合法理由。涉案工程款已达550余万元，益展建设公司提供的500万元建筑行业统一发票涉及的工程项目为万恒东一号一期26、27、29-36号楼，并不全是涉案工程款应开具的发票，也不能确定该500万元中包含的每个单位工程的工程款；故仅凭该张发票不能确定乔**、陆**应负担的税费，益展建设公司要求扣除税费的主张不能成立，不予支持；益展建设公司可待乔**、陆**应负担的税费确定后，再向乔**、陆**主张权利。益展建设公司与刘*约定的刘*应上交的企业利润（管理费）违反法律规定，属非法利益，不应保护，故对恒**司要求扣除管理费的主张，亦不予支持。

乔**、陆**与刘*在转包合同中约定“余款5%待保修期内付清”，该项内容应当认定为双方关于工程质量保修金的约定，保修金的预留比例应当确定为涉案工程款的5%。但关于保修金的返还期限，双方没有明确约定。参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条第三款关于建设工程缺陷责任期的规定，一审法院酌定保修金的返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月，即自2012年9月起，刘*就应向乔**、陆**返还保修金。

综上，刘*应当向乔**、陆**支付工程欠款（包括保修金）712697.68元；乔**、陆**要求刘*支付工程欠款67万元，没有超出刘*应当履行义务的范围，应予支持。刘*未及时向乔**、陆**支付工程款，因此给乔**、陆**造成的利息损失应当赔偿。由于乔**、陆**未举证证明工程交付及提交竣工结算报告的时间，故利息应当从起诉之日即2014年6月17日起计算。结合乔**、陆**的主张，利息应当按照中**银行同期同类贷款利率计算至判决书制作之日即2014年12月17日，共计18760元（67万元×5.6%÷2）。益展建设公司对上述债务承担连带责任，万**公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任。遂判决：一、刘*于判决生效后十日内向乔**、陆**支付工程欠款67万元、利息18760元，合计688760元。二、益展建设公司对第一项债务承担连带责任。三、万**公司在欠付工程款范围内对第一项债务承担连带责任。四、驳回乔**、陆**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人益展建设公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人将涉案工程分包给刘*，上诉人只欠付刘*工程款142425元（应付款减去已付款尚余712697.68元，再减去税收款296982元、2%的利润110198元、劳保统筹费163092元），上诉人只应当在该笔款项范围内承担连带责任。

被上诉人辩称

被上诉人乔**、陆*高辩称：上诉人在支付乔**和陆*高的涉案工程款时，已经按照合同约定，按照付款比例预先扣除了相关的税费，同时利润2%也因违法而无效，因此所有的税费已经全部扣除，若再另行扣除，显然属于重复算账。因此，原审法院对此有明确的认定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

被上诉人刘**称：1、上诉人在上诉状中所提到的税费和2%利润，刘*在与上诉人所签订的工程施工承包合同中确实有这样的约定，但后来刘*又将该工程转包给被上诉人乔**、陆**，相关的权利和义务也进行了明确的约定。2、刘*没有直接参与该涉案工程的建设，相关的结算也是由刘*委托被上诉人乔**与上诉人进行结算，刘*没有与上诉人直接进行结算。请求法院依法判决。

被上诉人万恒置业公司辩称：1、被上诉人乔**、陆**二人在收到工程款时，没有支付相应的税费，在一审庭审中，他们也没有拿出相应的证据来证明他们交过税费。一审判决认定事实错误，请求二审法院予以改正。2、上诉人提供的发票可以看出，500万元应承担的税费额是269500元税率为5.39%，用该税率乘以乔**陆**应得的工程款5509885.68元即可算出他们应当承担的税金为296982元。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第九条，已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，我公司认为上诉人无需再继续举证。同理，对于乔**、陆**应当承担的费用，也有相关部门的明确规定，上诉人在一审诉讼过程中已向法院提交，证明双方账目的明细。该明细表中已说明乔**、陆**应当承担的税费情况。3、上诉人在原审时提出合同中已明确约定乔**、陆**应当承担的税费，并以此作为抗辩理由，而一审判决书认为，上诉人再向乔**、陆**主张权利，势必造成不必要的诉累。另外，我公司与上诉人之间在2008年9月3日签订的协议中有用部分房屋作价抵工程款的条款，我公司已用门面房35号楼005号、006号抵做工程款共计201.03平方米，双方工程款已经结清，我公司不应当在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审或改判。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人所主张的5.39%的税费、2%的利润、2.96%的劳保统筹费应否从上诉人所欠工程款中予以扣除？

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为：一、关于益展建设公司主张应扣除5.39%税费的问题。益展建设公司根据其提供的7张收条主张已经支付工程款4797188元，但是未扣除应当由乔**、陆**负担的5.39%的税费。乔**、陆**认可税费应当由其承担，但主张益展建设公司已经扣除，因为其实际收到的工程款数额低于其给益展建设公司打收条中的工程款数额。根据2010年2月11日的收条上注明“其它费用未扣，待下次拨款时再扣”，表明益展建设公司支付乔**、陆**工程款时，应当扣除了相应的税费；且益展建设公司公司未能向法庭提供其向乔**、陆**支付工程款的银行转账记录或现金支付情况等，从而印证其向法庭提供的7张收条中的工程款数额，故对益展建设公司的该项上诉请求，本院不予支持。

二、关于益展建设公司主张应扣除2.96%的劳保统筹费的问题。益展建设公司未提供证据证明其已经缴纳了2.96%的劳保统筹费，且当事人并未约定该笔费用由益展建设公司代扣代缴，故对益展建设公司的该项上诉请求，本院不予支持。

三、关于益展建设公司主张应扣除2%利润的问题。益展建设公司主张的2%的利润，属于当事人之间约定的管理费，违反法律规定，属非法利益，不应保护，故对益展建设公司的该项主张，亦不予支持。

综上，上诉人益展建设公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11500元由江苏益展建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十三日