上诉人严**与被上诉人江**有限责任公司、南京益群**有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人严**与被上诉人江**有限责任公司（以下简称长客公司）、被上诉人南**务有限公司（以下简称益**司）、原审第三人南京润**限公司（以下简称润**司）、原审第三人南京太**限责任公司（以下简称太**游公司）劳动争议纠纷一案，因不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月15日作出的（2014）鼓民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月3日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人严**及其委托代理人张*，上诉人长客公司的委托代理人孙*、朱**，被上诉人益**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。经本院传票传唤，原审第三人润**司、原审第三人太**游公司无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，严**称其于2001年1月入职长**司从事长途客运驾驶员工作，并提供了安全活动考核卡、审查卡等证据予以证明。严**与长**司未签订劳动合同。严**原为长**司西**司驾驶员，其于2007年与太**游公司签订书面劳动合同，合同期限自2007年11月1日起至2008年10月31日，严**从事驾驶员工作。2008年12月10日，严**向长**司西**司书写报告，载明“本人原系西**司驾驶员，后因工作需要调入太**游公司开车，目前太**公司机构变动，本人因系西**司调出，西**司领导对本人的关系和教育本人一直铭记在心，在此太**公司变动之时，本人特申请调回西**司，望公司领导予以批准为盼！”西**司季**明确“同意本人报告，安全科按规定办理异动手续”，并加盖西**司公章。2008年12月16日，严**书写辞职报告，载明“本人系太平洋驾驶员，因公司变动，特同意辞去太平洋驾驶员工作。”2009年1月后，严**至润**司担任驾驶员。2007年7月至2008年12月太**游公司为严**缴纳社会保险，2009年1月至2014年3月，益**司为严**缴纳社会保险，工资由沈**个人通过中国农**支行银行存入。2005年10月，长客总公司在南京市政府主导下改制为现长**司，严**不在当时的企业改制职工名册内。2000年1月28日，长**司出资160万元、长客**委员会出资80万元设立了太**游公司。2006年1月16日，长**司出资1958万元设立了南京润**限公司。2008年1月8日，长**司出资350万元，南京**限公司出资150万元，共同设立了南京长**限公司。2008年9月8日，南京长**限公司出资300万元，南京润**限公司出资200万元，共同设立了润**司。润**司与益**司签订的期限自2008年11月25日至2016年11月24日的劳务派遣协议中确定的派遣人员为16人。长**司经南京市人社局审核后发放特殊工时工作制许可证，自2007年8月起，长**司营运驾驶员实行不定时工作制。

2013年10月23日，严**向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。2013年11月18日，南京市劳动人事争议仲裁委员会以5日内未作出受理或不予受理的决定。后严**于2013年12月25日向法院起诉，请求判令：1、严**自入职起（2001年1月）与长**司之间存在劳动关系；2、严**与益**司签订的劳动合同无效；3、长**司给付严**未签劳动合同的双倍工资298080元（自2008年1月1日起至申请劳动仲裁2013年12月31日止共72个月，按月工资基数为基本工资1540元加绩效工资2600元标准计算）；4、长**司与严**签订无固定期限劳动合同明确以下内容：（1）严**、长**司是依据法院的生效判决书和劳动合同法的规定补签书面无固定期限劳动合同；（2）明确严**的工龄从2001年1月计算；（3）明确根据宁金管（2011）62号《关于将住房公积金缴存列入劳动合同的通知》，增加住房公积金缴存的条款；（4）工作时间应按照国家安全生产规定实行连续驾驶车辆不得超过三小时，24小时内实际驾驶时间累积不得超过8小时，取消违法的不定时工时制，实行综合计算工时制，防止疲劳驾驶和超疲劳驾驶；（5）明确严**所从事的是长途客运驾驶员工作，是特别繁重工作，享受提前5年退休待遇；（6）明确严**与长**司在劳动用工中权利被侵害时，有权要求有关部门依法处理，有权依法申请劳动争议仲裁、提起诉讼。长**司不得以任何借口进行打击报复（停驾、随意调离工作岗位、降低劳动报酬、安排非正常机动以及其他借口降低劳动者报酬和待遇的行为）；（7）明确严**与长**司相同工种一样，享受2002年至2005年4年的补充养老保险待遇；（8）明确严**与长**司相同工种一样，享受2005年企业改制的身份置换金待遇；（9）明确严**在补签劳动合同前，与相同工种没有实行同工同酬同待遇；（10）明确长**司在劳动用工中不得收取保证金等费用；5、长**司给付节假日加班工资11801元（自2011年1月起至2013年10月23日止，按月基本工资1540元加绩效工资3000元标准计算）；6、长**司退还收取的培训费1300元、驾驶员驾意险1000元（200元／年，共5年）、互助金1000元（200元／年，共5年）、年审费1000元（200元／年，共5年），并公示资金用途与流向。

一审法院认为

原审法院认为，一审争议焦点为：一、2007年11月1日前严**与长**司之间是否存在劳动关系；二、2007年11月1日至2008年12月31日与太**游公司签订的劳动合同效力如何认定；三、2009年1月1日后与严**形成劳动关系主体如何认定，即严**和益**司所签合同效力问题；四、长**司是否应与严**签订无固定期限劳动合同；五、长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资；六、长**司是否应当支付节假日加班工资；七、长**司是否应当返还培训费、驾意险、互助金、年审费等各项费用。

一、关于2007年10月31日前严**与长客公司之间是否存在劳动关系的问题。

（一）严**与长**司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。在劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情况下，判断劳动者和单位之间是否形成劳动关系应从双方之间是否具有分工协作性、人身隶属性以及收入分配性等特征。即劳动者是否在用人单位工作，其提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，是否接受用人单位的直接管理，以及劳动者与用人单位是否存在经济上的依附关系为依据进行综合判断。严**早在2003年10月就通过了长**司的培训、考核，成为长**司西北分公司的“外籍驾驶员”，严**在接受长**司培训、考核，且荣获2006年优质文明服务竞赛先进个人荣誉称号，反映出长**司在此期间对严**存在直接的管理和被管理的关系。在2007年11月前，严**在长**司担任客车驾驶员，其提供的劳动是长**司客运业务的组成部分，并通过驾驶工作获得报酬，已经对长**司形成了经济上的依附性。因此，严**与长**司之间的关系，符合一般劳动关系中劳动者与用人单位的特征。

（二）严**与承包人之间不构成劳动关系。首先，长**司根据内部规定将长途客运线路承包给个体车主，以长**司名义对外经营。但因个体车主作为自然人，无公路长途客运的特许经营权，无招聘驾驶员开展长途客运的用工主体资格，无论严**由谁招聘，其在长**司驾驶长途客车均应认定其与长**司之间存在劳动关系。其次，劳动关系存在于个人与“单位”之间，单位可以是法人、其他组织、个体工商户等，但个人不能成为劳动关系用人单位。故严**与其承包人之间不构成劳动关系。

（三）行业管理不能成为否定劳动关系的理由。从事长途客运的企业，在日常经营及内部管理上必然具有一定的行业特点。但长**司未能解释其辩称的根据行业特点的管理及安全培训与劳动关系中的管理之间的区别。故长**司以行业特点为由否认其与严**之间的劳动关系的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。

（四）长客公司于2005年改制，企业改制前后具有承继关系。长客公司以改制主张主体不适格的意见，没有事实和法律依据，不予采纳，长客公司仍为劳动关系的主体。

（五）入职长**司的具体时间。严**虽主张其于2001年1月进入长**司，但并未能提供2001入职的证明，其书写的驾驶员求职报名表明确其于2003年入职长**司，2000年至2003年在市级机关开车。而长**司确认严**于2003年3月至长**司为承包人开车，和严**的求职报名表的时间相印证，故应认定严**入职时间为2003年3月。

综上所述，自2003年3月起至2007年10月31日止，严**与长客公司之间形成事实劳动关系。

二、关于2007年11月1日至2008年12月31日与太**游公司签订的劳动合同效力如何认定问题。

严**主张其至太**游公司系长**司调任，并非本人意愿，但是双方却签订书面劳动合同，太**游公司亦为其持续缴纳社会保险，已经形成劳动关系。长**司虽与太**游公司为关联企业，但是两者均属具有自主用工权的独立核算的法人，没有证据证明其人员、业务经营及财务管理与长**司混同，不产生法人人格混同的法律后果。即使存在严**的工作非本人原因在关联企业之间变动的事实，也不能据此认定严**与长**司劳动关系依然存续，应当自此认定严**与太**游公司存在劳动关系。严**虽在2008年12月16日书写辞职报告，但其在2009年1月1日被安排至润**司，其和太**游公司的劳动关系应持续至2008年12月31日。故严**在2007年11月1日至2008年12月31日期间和太**游公司形成劳动关系。

三、2009年1月1日后与严**形成劳动关系主体的认定，即严**与益**司劳动合同效力的问题。

长**司提供的严**与益**司于2009年签订的劳动合同并非严**本人签订，长**司、益**司亦无证据证明代签行为已得到严**的授权或认可，故认定期限自2009年1月1日至2010年12月31日的劳动合同无效。则严**在2009年1月1日至2010年12月31日期间和实际用人单位即润联公司形成劳动关系。原因如下：

首先，长**司提交的辞职报告、驾驶员求职报名表，反映出严**于2008年12月16日向太**游公司提出书面辞职申请，并办理了解除劳动关系的全部手续的事实，并于2009年1月8日向润**司填写了求职报名表，严**称此一系列行为均系长**司要求，并非其本人真实意愿，但是对此并未提交证据予以证明。作为一个具有完全民事行为人，严**对其行为所产生解除与太**游公司之间劳动关系的后果，并向润**司书写求职表应当承担相应的责任。在严**提供的客车驾驶员资质证中亦填写服务单位为“润**司”，可见，严**早已知晓其提供劳动的对象为润**司。其次，严**自2009年1月1日至2010年12月31日，为润**司提供劳动，接受润**司的调配、管理，双方符合劳动关系认定的各项条件。再次，长**司与润**司不构成人格混同。润**司两股东南京润**限公司、南京长**限公司，或系长**司独资设立，或为长**司控股，应认定润**司与长**司为关联公司。但润**司系具有自主用工权的独立核算的法人，并无证据证明其人员、业务经营及财务管理与长**司混同，不产生法人人格混同的法律后果。

关于2011年1月1日至2013年12月31日所签劳动合同效力，虽该期劳动合同中有严**签字，但该劳动合同亦为无效。原因为：2009年1月1日至2010年12月31日，严**与润**司已经形成事实劳动关系，而在2011年1月1日，润**司在未与严**解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，润**司安排益**司与其签订劳务派遣劳动合同，而严**工作地点、工作岗位前后均无变化，仍然是在润**司担任驾驶员。根据润**司与益**司之间签订的合同期限自2008年11月25日至2016年11月24日的劳务派遣协议，双方约定的派遣人数达16人，严**只是其中之一。润**司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位派遣劳动者。因此，严**主张确认其和益**司所签劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。

综上，2009年1月1日至严**起诉时止，其和润**司形成劳动关系。

四、关于长**司是否应与严**签订无固定期限劳动合同的问题。

建立劳动关系应当签订书面劳动合同，故签订书面劳动合同的前提是双方存在劳动关系。如前所述，2007年11月1日严**与太**游公司签订了劳动合同，则其和长**司的劳动关系已经终止。故严**主张长**司与其签订无固定期限劳动合同的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

五、关于长**司是否应当支付未签订劳动合同双倍工资的问题。

首先，严**于2007年11月1日即和太平洋旅游公司形成劳动关系，和长**司的劳动关系已于2007年10月31日终止，其向长**司主张2008年1月1日后未签劳动合同双倍工资无事实依据。其次，严**申请仲裁时间为2013年10月23日，即使此前其和长**司曾存在劳动关系，但严**要求长**司支付双倍工资已过仲裁时效。故严**以未签订劳动合同为由主张长**司支付双倍工资的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。

六、关于长**司是否需支付加班费的问题。

严**已于2007年11月1日和太**游公司形成劳动关系，2009年1月1日后至其提起诉讼时与润**司形成劳动关系，其主张2011年1月至2013年法定节假日加班工资的支付主体不应再为长**司。严**要求长**司支付加班费的诉讼请求不予支持。

七、关于严建东诉请的各项费用是否需返还的问题。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。严**要求长**司返还各项费用，但未能提供证据证明其已经向长**司缴纳了培训费、驾意险、互助金、年审费，故其要求长**司返还各项费用无事实依据，不予支持。关于公示资金流向的请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的处理范围，不予理涉。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第六十七条，《江苏省工资支付条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、严**与南京益群**有限公司之间签订的合同期限自2009年1月1日起至2010年12月31日止、自2011年1月1日起至2013年12月31日止的劳动合同无效；二、严**于2003年3月至2007年10月31日与江苏南京**限责任公司形成劳动关系；三、驳回严**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

宣判后，上诉人严**上诉称，1.关于未签订劳动合同支付双倍工资的问题。与其签订劳动合同的主体应为长**司，而并非益**司，在长**司未与其签订劳动合同的情形下，应当支付双倍工资，原审错误认定与益**司签订的劳动合同非恶意行为，显属不当。2.关于加班工资问题。依据《江苏省关于加强对企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制管理通知》（**劳社劳薪（2006）16号）第二条的规定，企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制的，应当事先与劳动者协商，而长**司在未与其协商的情形下，实施不定时工作制明显侵犯其合法权益。3.关于返还培训费、驾驶员意外险、互助金、年审费的问题。虽其不能举证证明长**司存在收取上述费用的事实，但有证据证明长**司存在收取其他人员培训费等费用的情形，故长**司应当返还上述费用。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决二、三项，支持其一、三、四、五、六项诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人长**司辩称，严**的上诉请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。

益**司答辩意见同长客公司意见。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院依法予以确认。

二审中，严**提交以下证据：1、润**司的工商登记资料、润**司董事会决议、股东会决议、营业执照及情况表，以上证据均为复印件，以此证明润**司的原法定代表人田吉人同时担任长**司的法定代表人；2、太**公司申请加入南京**集团的申请书，并认为南京**集团即为被上诉人长**司。长**司、益**司对上述证据的真实性均不予认可。

上述事实，有安全教育资格审查卡、安全活动考核卡、客车驾驶员资质证、工号牌、安全监督卡、报告、荣誉证书、交款单、驾驶员报名表、劳动合同、辞职报告、个人缴费记录情况表、社保缴费情况表、工资表、营业执照、改制文件及当事人的陈述等证据予以证实。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、严**是否于2001年1月起与长**司存在劳动关系；2、长**司是否应当与严**签订无固定期限劳动合同及明确相关条款；3、长**司是否应当支付双倍工资298080元；4、长**司是否应当支付加班工资11801元；5、长**司是否应当退还培训费1300元、驾意险1000元、互助金1000元、年审费1000元。

关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，严**虽主张自2001年1月进入长**司工作，但未提供充分的证据证明，且长**司对该入职时间不予认可，故应认定严**自2003年3月入职长**司。经查，严**于2007年11月与太**公司签订书面劳动合同，后于2008年12月16日提出辞职，并于2009年1月至润**司担任驾驶员。严**在二审中提交的润**司及太**公司相关材料均系复印件且长**司、益**司对上述材料的真实性均不予认可，故本院对严**提交的上述材料不予采信。综上，应认定严**自2007年11月起与长**司不再存在劳动关系。故严**自2003年3月至2007年10月31日期间与长**司之间存在劳动关系，对严**主张自2001年1月与长**司建立劳动关系的上诉请求，本院不予支持。

关于第二项争议焦点。因严**自2007年11月1日起不再与长**司存在劳动关系，故其主张与长**司签订无固定期限劳动合同并在劳动合同中明确相关条款的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于第三项争议焦点。本案中，严**自2003年入职长**司，但自2007年11月起严**不再与长**司存在劳动关系，其现主张长**司支付其2008年1月1日至2013年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于第四项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，经劳动保障行政部门批准，长**司取得了特殊工时工作制许可证，该许可证核准适用不定时工作制的岗位包括长途营运驾驶员，并且在长**司申报特殊工时工作制许可时，也完善了与工会协商、职工代表大会审议等程序，因而长**司实行不定时工作制，符合上述法律规定。严**是长**司的驾驶员，应当适用不定时工作制。根据《江苏省工资支付条例》第二十五条规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行该条例第二十条关于用人单位支付劳动者加班加点工资的规定。故严**主张长**司应发放2011年1月至2013年10月23日期间法定节假日加班工资的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于第五项争议焦点。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，严**无证据证明长客公司已收取其相应的驾驶员培训费、意外险、互助金，年审费，故该项主张因缺乏依据，不予支持。

综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人严**的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人严**负担，本院予以免收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日