曾**与襄阳市**有限公司民间借贷纠纷再审判决书

审理经过

申请再审人曾志*因与被申请人襄阳市**有限公司（以下简称前**司）民间借贷纠纷一案，不服湖北**民法院（2011）鄂民监二再终字第132号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年11月27日作出（2012）民申字第987号民事裁定，提审本案并中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，于2013年9月26日开庭审理了本案。曾志*的委托代理人华*、张*，前**司的委托代理人胡**、刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

湖北省**产业开发区人民法院（以下简称高新区法院）一审查明：2007年4月4日，双方签订借款协议约定，曾志*借给前**司1300万元，用于前**司房地产开发，期限自2007年4月4日起至2007年12月3日止。还款方式为借款时间达到6个月时，如前**司的项目借款得到批准取得资金后，其提前将本借款一次性还清；如项目借款未获批准，则本借款6个月时前**司开始还款，分四次还清（前两次各300万元，后两次各350万元，每次间隔15天），借款期满8个月全部还清。双方任何一方违约时，违约方向守约方支付违约金100万元。曾志*借款直接汇入襄樊**易中心土地出让金账户。前**司在30日内将土地证办理交曾志*保管。土地证办理后10日内，双方共同到国土局办理土地抵押登记手续以获取土地使用他项权证，该证也由曾志*保管。还约定曾志*所付款由曾志*存款银行加盖“付讫”印鉴后，借款协议生效。协议当天，曾志*即向襄樊**易中心土地出让金账户打款700万元，前**司出具借条，其内容为“今借到曾志*人民币壹仟叁佰万元整（转账柒佰万元，现金陆佰万元），2007年12月3日前无息。还款时间另见借款协议书”。借条由前**司的法定代表人李镇方签名并盖前**司公章。协议约定的还款时间到期后前**司仅还款300万元。2007年10月30日，因前**司未依约偿还全部借款，双方就余款1000万元的偿还又签订补充协议约定，前**司承诺2007年11月5日前归还曾志*借款500万元，并力争在同年11月19日前再还款500万元，如到期不能还，前**司承诺在同年11月19日前还款150万元，下欠350万元在同年12月3日前全部还清。如前**司不能按第一条约定还款时间履行，曾志*同意再延长7天时间，也不追究前**司的违约责任。如超过7日后仍不还款，则从补充协议第一条约定的还款日计算，每延期一天，前**司按借款余额日万分之六向曾志*支付逾期还款滞纳金。补充协议签订后，曾志*确保前**司“襄江岸·美林丽舍”项目开发中土地证正常使用（办理预售许可证），前**司还清借款前，其襄樊国用（2007）第310252002—1号国有土地使用权证交曾志*保管，借款还清时曾志*将该土地证归还前**司。补充协议还约定，借款协议与补充协议内容有冲突时以补充协议为准。另查明，2007年10月21日曾志*向肖*出具委托书内容为：本人因工作繁忙，委托肖*同志代收前**司偿还借款首期还款（金额300万元）。同年10月24日、11月13日肖*向前**司出具两张收条，收条载明收到前**司偿还借款300万元和500万元，共计800万元。同年4月25日，曾志*向前**司出具收条内容为：今收到前**司土地使用证壹份，证号：襄樊国用（2007）第310252002—1号，图号：X3435。同日曾志*向肖*出具委托书内容为：曾志*先生委托肖*先生代为保管前**司土地证及与土地证发生的相关事务处理，前**司需使用土地证办理相关开发手续时，由肖*先生提供，并确保前**司使用完后将土地证收回并保管，直到办理完他项权证。如委托人未能及时向前**司提供土地证办理手续导致前**司蒙受损失，该损失由委托人承担。

2008年1月18日，曾志*起诉至高新区法院称，2007年4月4日，其与前**司签订协议，约定由曾志*借给前**司1300万元用于房地产开发，期限自2007年4月4日至12月3日。并约定了分期付款时间、金额及违约金标准。曾志*履行了给付义务，前**司出具了借条，还款日到期时前**司仅还款300万元。同年10月30日双方又签订补充协议约定前**司同年11月5日前还款500万元，余款同年12月3日前还清，若到期不还从补充协议约定还款日计算，每延期一日按余额日万分之六计算逾期滞纳金。但前**司仅还款700万元，故请求判令前**司偿还借款600万元，支付违约金100万元，支付逾期滞纳金70.62万元；由前**司承担本案全部诉讼费用及律师代理费。

二审被上诉人辩称

前**司答辩称，曾志*诉称理由缺乏证据，其诉讼请求不成立。2007年3月，前**司经襄阳市樊城区政府干部肖*介绍与曾志*的妹妹曾珍商谈投资，初步意向曾志*借给前**司1000万元，期限8个月、利息300万元，该款用于前**司房地产项目。同年4月4日双方正式签订借款协议，曾志*要求将利息加到本金中，前**司按曾志*要求书写了1300万元借条。协议签订后，曾志*未按借条上金额向约定账户打足款项，仅打款700万元，曾志*不能提供前**司接受1300万元借款的相关证据。请求驳回曾志*的诉讼请求。

前**司提起反诉称，双方签订借款协议后，曾志*未按协议履行，实际向前**司出借700万元，另600万元未付。由于曾志*不向约定账户打足借款，前**司多次要求其应按实际借款额更改原借条未果。前**司表示尽管未收回原借条，实际借款700万元应归还，但利息应以银行贷款利率计算，不能按300万元给付。因肖*是借贷中间人，前**司将土地证交其保管。2007年10月，前**司找肖*要土地证办理预售许可证，肖*告知土地证已交曾志*，并胁迫前**司与曾志*签订归还1000万元借款补充协议。前**司已向肖*付款800万元。曾志*不但无理扣押前**司土地证，影响前**司办理后续开发手续，并骗称前**司向其借款1300万元，企图骗取600万元。曾志*行为已给前**司造成巨大损失，请求判令：1、撤销前**司受欺诈与曾志*签订的借款协议；2、曾志*归还前**司的土地证；3、曾志*赔偿无理扣押前**司土地证给前**司造成的经济损失300万元；4、由曾志*承担本案诉讼费用。

高新区法院认为，一、关于曾志*向前**司实际出借款的总额问题。2007年4月4日前**司向曾志*出具借条上明确写明曾志*借给前**司的1300万元中转账700万元、支付现金600万元。借条由前**司法人代表李**签名并盖前**司公章，前**司作为企业法人具有完全民事行为能力，其法人代表应当知悉签字、盖章行为所产生的法律后果。借条作为书证，目前无其他证据推翻该借据的证明力，且借条所反映内容能够与借款协议、补充协议相互印证。二、关于前**司向曾志*实际还款的总额问题。2007年10月21日曾志*向肖*出具委托书委托肖*代收前**司偿还给曾志*的首期还款，并在委托书中确定肖*接收的首期还款金额300万元整。2007年10月24日肖*向前**司出具代曾志*收受前**司还款300万元的收条和前述授权委托能相互印证，对肖*代曾志*收前**司300万元还款的事实予以确认。前**司关于2007年11月13日肖*又代曾志*收前**司还款500万元的辩解理由，因其不能举出肖*收500万元时取得曾志*授权，亦无证据证明肖*收前**司还款500万元后获得曾志*的追认，故肖*收前**司500万元还款的行为不能视为曾志*的行为。但曾志*自述又分6次收到还款400万元，对此予以确认。曾志*与前**司签订的借款协议及补充协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，属有效协议应受法律保护。前**司辩称未得到全部1300万元借款的理由，因与其出具的借据内容不符，且无证据推翻借据的证明力，对该辩称理由不予支持。按照协议约定，曾志*履行了向前**司借款义务，前**司仅向曾志*还款700万元，余款600万元未付，前**司应承担违约责任。对曾志*要求前**司偿还余款600万元并按照协议约定支付违约金100万元的诉求，予以支持。曾志*关于前**司赔偿其逾期还款滞纳金70.62万元的诉求，因2007年10月30日补充协议已明确约定了逾期还款滞纳金计算标准，该约定是对前**司签订补充协议后仍逾期不还款的条款，与借款协议约定违约金条款并不矛盾，依法应予支持。但曾志*计算逾期还款滞纳金的起止时间有误，曾志*主张计算时间自2007年11月5日始至2008年4月15日止，而补充协议约定是按协议第一条约定的还款日期2007年11月5日计算，滞纳金起算时间应该从第二日计算即2007年11月6日，对曾志*该项请求予以部分支持。曾志*关于律师代理费15万元的诉求，因该笔费用系前**司违约导致曾志*主张债权的实际损失，依法应得到支持。针对前**司的反诉请求，前**司未举出其在签订借款协议及补充协议受到对方欺诈的证据，其陈述受欺诈签订协议理由不能成立，对其请求撤销借款协议及补充协议的反诉请求不予支持。前**司要求曾志*归还土地证并赔偿因无理扣押该证给其造成经济损失300万元的反诉请求，因双方借款协议及补充协议均约定借款全部偿还前土地证由曾志*保管，该约定实质为借款担保。因此曾志*持前**司土地证的行为并无过错，前**司称曾志*无理扣押土地证理由亦不能成立，对该项反诉请求亦不予支持。高新区法院判决如下：一、前**司于判决生效后十日内偿还曾志*借款本金600万元及违约金100万元；二、前**司于判决生效后十日内赔偿曾志*逾期还款滞纳金70．62万元（自2007年11月6日起至2008年4月15日止，按日万分之六计算）；三、前**司于判决生效后十日内赔偿曾志*律师代理费损失15万元；四、驳回前**司反诉请求。案件受理费64300元、保全费5000元、反诉费30800元，共计100100元，由前**司负担。

前方公司不服一审判决提起上诉，湖北省**民法院（以下简称襄**院）主持当事人调解，促成双方达成如下调解协议并予以确认：

（一）前**司确认还曾志*借款本金、利息、违约金等款项总金额为一千五百八十万元整，减去已归还的七百万元整，前**司还应向曾志*还款八百八十万元整。

（二）还款时间：在高新区法院解除因本案对前**司土地、房屋查封（不含本协议约定48套房屋）后，前**司向曾志*还款50万元；余款830万元，前**司在高新区法院解除对其土地、房屋查封之日起135日内付清。若前**司未按约定时间、金额向曾志*还款，按下欠金额日万分之六支付逾期还款滞纳金，并追究违约责任。

（三）曾志*义务：本协议经襄**院作出调解书确认后，曾志*在三个工作日内申请高新区法院将查封的前方公司房屋及土地使用权变更为保全前方公司尚未销售的48套房屋（前方公司保证48套房屋未销售），其余房屋解除查封，查封的前方公司土地使用权解除查封。曾志*根据前方公司还款情况，逐步申请解除48套房屋的查封，待前方公司足额还款后，将土地使用权证归还给前方公司。

（四）违约责任：1、如曾志*未在前方公司每次还款后三个工作日内申请法院解除对前方公司土地使用权和房屋的查封，每迟延一天，曾志*向前方公司支付10万元违约金。2、本协议一经订立，双方必须严格信守，如任何一方违约，应当在本协议以上条款约定的合同义务之外，向守约一方支付违约金100万元。

（五）本协议一式五份，甲乙双方各持两份，交襄**院一份，双方签字或盖章生效。未尽事宜按双方《还款协议》执行。

二审法院查明

襄**院对双方达成的上述调解协议予以确认，制作（2008）襄中民三终字第326号民事调解书结案。

再审申请人称/抗诉机关称

前方公司不服该民事调解书，于2010年5月7日向湖北**民法院（以下简称湖**院）申请再审称，原调解书比一审判决前方公司承担的还款责任还多100万元，明显违背前方公司上诉初衷。因高新区法院一审查封前方公司财产大大超过曾志*申请保全标的额，且前方公司提供财产担保后该院拒不解除查封，导致前方公司无法正常经营。二审中前方公司被迫放弃上诉请求接受调解。调解协议并非前方公司真实意愿，调解违背自愿原则和内容合法原则。请求依法再审，撤销二审民事调解书。

湖**院审查后，于2010年11月4日作出（2010）鄂民再申字第175号民事裁定，指令襄**院对本案进行再审。

本院查明

襄**院再审查明的事实与原审查明的事实相同。

襄**院认为，在本案二审中，双方自愿达成和解协议，并要求法院进行确认。该院以民事调解书的形式对双方签订的和解协议予以确认，符合法律规定，该协议的形式并不违反自愿原则，且和解协议的内容也不违法。民事调解书第四条是关于不履行协议的违约金条款，也不违反公平原则。和解协议第六条规定未尽事宜，按双方所签订的《还款协议》执行，该院民事调解书对此予以确认，与当事人的真实意思表示一致。故前方公司的申请再审事由均不成立，不予支持。襄**院于2011年1月12日作出（2011）襄中民再字第2号民事裁定：1、驳回前方公司的再审申请；2、恢复（2008）襄中民三终字第326号民事调解书的执行。

前方公司仍不服，再次申请再审。湖**院经审查，提审本案。

前**司申请再审称，（一）（2011）襄中民再字第2号民事裁定认定该院原民事调解书不违反自愿原则与事实不符。1、本案原由高新区法院作出民事判决，前**司不服提起上诉，无论二审是否支持前**司上诉请求，二审裁判结果不可能超过一审判决前**司承担的责任。按调解书内容，前**司不仅放弃了上诉请求，而且承担还款责任比一审增加近100万元，明显加重了前**司承担的责任。2、原调解协议是在高新区法院违法查封前**司财产，曾志*非法扣押前**司土地证及二审法院对本案久拖不决，导致前**司无法正常营运的压力下达成的。调解协议不是前**司的真实意愿，而是为了解除被高新区法院超标的额查封的财产。调解协议违反自愿原则。3、湖**院曾将本案指令襄**院再审，但襄**院（2011）襄中民再字第2号民事裁定结果，明显与湖**院（2010）鄂民再申字第175号民事裁定的认定相矛盾。（二）（2011）襄中民再字第2号民事裁定，认定该院原民事调解书内容未违反法律规定明显错误。1、本案只有在查清双方借款金额是1300万元还是700万元基础上进行调解，前**司认为原调解书事实不清。2、调解协议第四条约定“…如任何一方违约，应在本合同以上条款约定合同义务之外，向守约一方支付违约金100万元”。该约定未考虑当事人是否存在实际损失、合同履行情况及当事人过错程度，明显违反公平原则。（三）襄**院再审审理过程违反法定程序。再审中，主审法官要求前**司一周内提交相关材料及书面意见，前**司在指定期限内，准备申请该院依照法律规定到湖**院查阅原调解违背自愿原则的证据并提交书面意见。然而襄**院却在三个工作日内完成合议、审委会讨论以及本案的裁决。襄**院再审本案只是走过场，实际上是未审先定。故请求对本案进行再审并判令：撤销襄**院（2008）襄中民三终字第326号民事调解书、（2011）襄中民再字第2号民事裁定书，由曾志*承担本案全部诉讼费用。

曾**答辩称，原审判决认定事实清楚，前方公司确实向曾**借款1300万元，有借款协议书、补充协议以及前方公司法定代表人李镇方签名的收条为证。（2011）襄中民再字第2号民事裁定亦未违反自愿原则，该调解书是在双方私下自愿达成和解协议的基础上要求襄**院予以确认的。请求驳回前方公司的再审申请。

湖**院再审查明，原审认定事实属实，依法予以确认。

该院补充查明：1、曾**就本案纠纷于2008年1月18日向高新区法院提起诉讼，该院于2008年6月20日作出（2008）襄**初字第169号民事判决，并于2008年3月14日作出（2008）襄**初字第169号民事裁定，查封前方公司在原襄**精厂地块开发房地产项目土地及房屋（冻结面积17733.4平方米土地使用权和1号、4号、6号、10号房产抵押、过户手续）。前方公司为解除该查封提供财产担保，请求高新区法院解除查封，该院未予准许。前方公司不服一审判决，上诉至襄**院。襄**院于2008年7月30日立案，2008年8月29日开庭审理。2008年11月12日，曾**的委托代理人丁**、叶*、曾*与前方公司的法定代表人李**、委托代理人陈**在襄**院民三庭办公室，要求由法院确认双方已达成的和解协议。该调解笔录有曾*、叶*、丁**、李**、陈**签名。曾*作为曾**的委托代理人与前方公司的法定代表人李**在和解协议上分别签字，李**在协议上同时加盖了前方公司的公章。2008年11月14日，二审法院将（2008）襄中民三终字第326号民事调解书送达给双方当事人。2、前方公司在二审期间向法院提交了促成其与曾**产生借贷关系的中间人肖*于2008年3月17日在湖北省襄樊市公安局经侦支队所作的询问笔录。肖*在该笔录中陈述1300万元并非全部是借款本金，实际借款数额是700万元，另600万元是利息，之所以将600万元利息计入借款本金是为了保证高息的支付。肖*于2010年5月病故。该询问笔录在二审庭审中已由前方公司提交法庭，曾**对该笔录发表了质证意见，认为该笔录属证人证言，肖*本人应出庭作证。

本院认为

湖**院认为，依据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在具体的再审请求范围内审理再审案件。依据当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点有三：一是前方公司向曾志*借款数额是1300万元还是700万元；二是（2008）襄中民三终字第326号民事调解书是否应当撤销；三是前方公司向曾志*还款数额是800万元还是700万元。具体分析评判如下：

再审裁判结果

关于争议焦**，即前**司向曾志*借款数额是1300万元还是700万元的问题。湖**院认为，民间借贷纠纷中以现金形式交付的借贷如发生争议，应当根据交付凭证、交付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节经过等因素综合判断是否存在真实借贷关系。本案中，虽然借款协议及借条约定借款1300万元，其中700万元曾志*直接打入襄阳**易中心土地出让金账户，另600万元曾志*主张以现金形式支付，但曾志*除700万元有银行汇票凭证之外，并未提交另600万元现金支付的相关证据，而前**司则否认600万元现金交付。对此，湖**院认为，曾志*关于600万元现金已经支付的主张证据不足。理由如下：1、从借款支付证据上看，600万元现金支付除前**司法定代表人李镇方所写的借条之外，并无其他证据予以佐证。如此大额现金支付，依照正常的民事交易惯例，应当有其合法来源和正当支付方式。关于该600万元款项如何支付，在襄**院原再审庭审中，曾*（系曾志*的妹妹及原审委托代理人）承认曾志*不能向法院提交600万元现金的提取、交付的证据。湖**院再审期间，曾志*亦陈述600万元借款是委托曾*办理，交付细节不清楚。可见曾志*无任何证据证明其还付了600万现金。2、从借款发生时间看，前**司法定代表人李镇方出具1300万元借条的时间是2007年4月4日，与双方签订借款协议书的时间为同一天，曾志*也是在2007年4月4日将700万汇入襄阳**易中心土地出让金账户。但在湖**院再审庭审中，曾志*的委托代理人自认该600万元现金的支付是在700万元转账之后。依据该陈述可知李镇方出具借条是在实际拿到全部借款之前，其在书写借条时并未收到该600万元现金，因此仅凭该借条并不足以证明曾志*给付了上述600万元。3、从借款协议内容来看，借款协议书第六条“本协议效力”第（一）款约定：本协议签订的同时，甲方（曾志*）向本协议第二条规定的账号上打款柒百万元，当甲方所付款项由甲方存款银行加盖“付讫”印鉴后，本协议生效，甲乙双方各领本协议两份。即此款约定700万元到账后1300万元借款协议即行生效，对另600万元的给付无任何说明。第六条第（二）款又约定：本协议第一条约定的借款数额（1300万元），由乙方（前**司）向甲方（曾志*）出具借据，借据与协议数额相符合并不可缺一的情况下方为有效。借条内容为：“今借到曾志*人民币壹仟叁佰万元整（其中转账柒百万元整，现金陆百万整，2007年12月3日前无息。还款时间另见借款协议书。李镇方2007年4月4日。”通观本案全部卷宗的调查、开庭笔录，前**司与曾志*均承认在借款发生前并无往来，即便是按照银行同期贷款利率计算，1300万元的8个月利息数额也非常可观，在双方未作任何合理说明的情况下，曾志*无偿将1300万元出借给前**司8个月而未约定利息，与借贷商业行为的常理不符。而且，2008年3月17日，作为双方借贷关系的中间人肖*在襄樊市公安局经侦支队所做的询问笔录中陈述，1300万元并非全部是借款本金，实际借款数是700万元，另600万元是利息，之所以将600万元利息计入借款本金是为了保证高息的支付。由于曾志*没有证据证明600万元现金已经支付，故结合以上两款约定、借条以及肖*的陈述，湖**院认定1300万元并不全是借款本金，实际借款数额是700万元。

关于争议焦点二，即（2008）襄中民三终字第326号民事调解书是否应当撤销的问题。湖**院认为，本案作为民间借贷纠纷，前**司作为借款人，应当在借款到期后依约履行还款义务。曾志*作为出借人，认为前**司没有依约偿还借款而提起本案诉讼。在高新区法院作出一审判决后，前**司不服提起上诉。二审期间，双方当事人达成和解协议，并由二审法院以民事调解书的形式予以确认。该调解的结果却是作为上诉人的前**司要比一审判决其应支付的数额还增加了近100万元债务，此与前**司的上诉初衷明显不符。而从本案一审诉讼保全裁定及二审民事调解书的内容看，本案全部争议标的只有600余万元的本金及利息，高新区法院作出的诉讼保全裁定查封了前**司17733.4平方米土地使用权和1号、4号、6号、10号房产抵押、过户手续，财产保全标的远远大于诉讼争议标的额，二审民事调解书的内容也是在高新区法院解除前**司的上述土地及房产的查封后，前**司才向曾志*支付相应款项。可见，前**司在二审中与曾志*达成的和解协议是在其土地和房产被高新区法院查封的情况下，为摆脱困境迫不得已而签订的，违反了自愿原则。而依据该和解协议所制作的民事调解书的内容既不符合一般诉讼规则，亦不符合常理。同时，前**司在本案原一审审理中答辩反诉称本案争议的1300万元借款中实际借款只有700万元，另600万元没有支付。一审判决后，前**司又据此提起上诉。二审法院在未查明本案借款实际数额以及是否存在违法高息的情况下，即以民事调解书的形式对和解协议予以确认，同时根据前述认定的实际借款本金仅700万的事实，可见该民事调解书实际上是保护了非法高息部分，此与《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定相悖，存在民事调解书的内容违反法律规定的情形。故前**司的此项申请再审事由成立，（2008）襄中民三终字第326号民事调解书，其内容违法，依法予以撤销。

关于争议焦**，即前**司向曾志*还款总额是800万元还是700万元的问题。2007年10月21日曾志*向肖*出具委托书委托肖*代收前**司偿还给曾志*的首期还款，并在委托书中确定肖*接收的首期还款金额300万元整。2007年10月24日肖*向前**司出具代曾志*收受前**司还款300万元的收条和前述授权委托能相互印证，对肖*代曾志*收前**司300万元还款的事实予以确认。前**司关于2007年11月13日肖*又代曾志*收前**司还款500万元的辩解理由，因其不能举出肖*收500万元时取得曾志*授权，亦无证据证明肖*收前**司还款500万元后获得曾志*的追认，故肖*收前**司500万元还款的行为不能视为曾志*的行为，应承担举证不能的责任，前**司关于其已向曾志*还款800万的主张不能成立，不予支持。但曾志*自认其分6次收到还款400万元，加上肖*代其收取的300万元，共计700万元，一审判决对此予以确认并无不当。故依此可以认定，前**司已向曾志*还款700万元。

本案再审过程中，前**司并未向法院提出100万元违约金过高，要求予以适当减少，仅认为其已在约定期限内偿还了全部700万元借款，不应支付违约金以及100万元违约金的约定违反公平原则。由于前**司未按借款协议书的约定一次性偿还全部借款，故应依照协议书的约定承担违约责任，即应向曾志伟支付100万元违约金。由于双方在补充协议中约定的逾期还款滞纳金的实质仍然是对逾期还款这一违约行为的惩罚性措施，其性质与违约金无异，仅在计算方式上有所不同，故在违约金与逾期还款滞纳金之间仅能取其一，由于两者相较违约金数额更高，且再审法院已支持曾志伟要求前**司支付100万元违约金的请求，故其要求前**司赔偿逾期还款滞纳金70.62万元的请求不再予以支持。

由于借款协议书上的1300万元借款包含有600万元高息，虽然我国法律对于高息部分不予支持，但考虑到曾志*的起诉实际包含了要求支付借款利息，对此，依法判令前方公司按照银行同期贷款利率的4倍支付曾志*借款本金700万元的利息，自2007年4月4日借款之日起计算至2008年3月5日双方认可的最后一笔还款之日止。

曾**在原一审中提出前方公司赔偿律师代理费15万元的诉讼请求，对此，湖**院认为，由于律师代理费并非诉讼中必然发生的费用，曾**是否需要聘请律师参与诉讼与前方公司未依约偿还借款之间并无必然联系，故原一审判令前方公司承担该律师代理费不符合法律规定，依法予以纠正。

至于襄**院再审审理过程是否违反法定程序的问题。湖**院认为，经查阅再审卷宗，湖**院于2010年11月4日下达（2010）鄂民再申字第175号民事裁定指令襄**院再审后，襄**院于2010年12月23日立案，2011年1月5日开庭，经合议庭评议及审判委员会讨论后，于2011年1月12日作出（2011）襄中民再字第2号民事裁定，与申**方公司所述该院在三个工作日内完成合议、审委会讨论及本案的裁决不相符。襄**院在一个月之内审结案件并未违反法定程序，前方公司亦未提出证据说明该院再审只是走过场，是未审先定，故前方公司的该项申请再审事由不能成立。

针对前方公司的反诉请求，湖**院认为，前方公司未举出其在签订借款协议及补充协议时受到对方欺诈的证据，其陈述受欺诈签订协议理由不成立，原一审对其请求撤销借款协议及补充协议的反诉请求不予支持并无不当。原一审中前方公司提出了要曾志*归还土地证并赔偿因无理扣押该证给其造成经济损失300万元的反诉请求，因双方借款协议及补充协议均约定借款全部偿还前土地证由曾志*保管，因此曾志*持前方公司土地证的行为有合同依据，并无过错，前方公司称曾志*无理扣押土地证理由亦不能成立，原一审未支持该项反诉请求亦无不当。

综上，原审裁定认定事实不清、适用法律错误。前**司的再审事由部分成立。故湖**院判决如下：一、撤销襄阳中院（2011）襄中民再字第2号民事裁定、（2008）襄中民三终字第326号民事调解书、高新区法院（2008）襄**初字第169号民事判决；二、前**司于判决生效后十日内按照银行同期贷款利率的4倍支付曾志*借款本金700万元的利息（自2007年4月4日起计算至2008年3月5日止）；三、前**司于判决生效之日起十日内支付曾志*逾期还款违约金100万元；四、驳回曾志*的其他诉讼请求；五、驳回前**司的反诉请求。一审案件受理费64300元，案件保全费5000元，合计69300元，由曾志*负担27720元，前**司负担41580元，反诉费30800元，由前**司负担；二审案件受理费82151元（实收41076元），由曾志*负担16430元，前**司负担24646元。

曾**向本院申请再审，请求：1、撤销（2011）鄂民监二再终字第132号民事判决；2、维持（2008）襄中民三终字第326号民事调解书，即判令前方公司向曾**归还本金、利息、违约金共计1580万元（其中已归还700万元，还应向曾**归还880万元）以及至本案再审期间产生的利息；3、由前方公司承担本案一、二审诉讼费用。主要事实及理由：1、前方公司没有提交任何证据证明襄阳中院（2008）襄中民三终字第326号民事调解书违反自愿原则，湖**院决定再审没有法律根据。该协议内容是双方当事人的真实意思表示，同时有襄阳中院《调解笔录》、《关于征求当事人分担本案诉讼费用意见的情况追记》予以证明。2、我国没有任何一部法律强制性规定民事调解不得超出诉讼请求。况且《最**法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第9条明确规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”故此，二审调解书增加违约金近100万元的条款，并不能认定该调解书违法。湖**院判决认定调解多出的近100万元是双方当事人按2008年11月12日签订的《补充协议》约定的欠款总额的日万分之六标准自2008年4月16日至2008年11月12日期间支付的逾期滞纳金，即上诉期间产生的逾期滞纳金。3、曾**与前方公司之间的1300万元民间借贷关系事实清楚，证据充分，足以认定。案涉借条由前方公司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》、《补充协议书》相互印证，足以证明曾**的主张。且前方公司依照（2008）襄中民三终字第326号民事调解书的约定向曾**还款250万元之后，又给曾**出具欠条，内容为“欠到曾**借款、违约金、利息共陆百叁拾万元整。此款无息。还款方式按2008年11月12日双方的还款协议执行。”前方公司法定代表人李镇方的父亲李**签名并加盖了前方公司的公章。然后前方公司将原1300万的欠条换回。该欠条进一步说明，双方的借款本金为1300万元，还款协议是双方自愿签署，是双方真实意思的表示。4、湖**院认定双方借贷金额的主要证据为：中间人肖*于2008年3月17日在湖北省襄阳市公安局经侦支队所作的讯问笔录。曾**认为该证言没有证据效力。肖*已经因病去世，湖**院在再审中从未提及该证人证言，却采纳了这份来源不合法，又从未经质证的证据作为认定曾**未向前方公司支付600万元现金的依据，显属错误。

前方公司答辩称，1、（2008）襄中民三终字第326号民事调解书确认的协议内容不是前方公司的真实意思表示，是在违反自愿原则的情况下作出的，依法应予撤销。该调解书的内容与前方公司的上诉初衷不符，是在高新区法院违法超标查封前方公司的主要财产，导致前方公司无法正常营运的压力下达成的。而襄**院对本案基本事实未进行任何审查，直接对当事人达成的调解协议进行确认，违反了调解应当在“事实清楚、分清是非”基础上进行的规定。2、（2011）鄂民监二再终字第132号民事判决对借款事实认定清楚，证据确凿，曾志*的上诉没有任何事实和法律依据。1300万元的借据不能作为认定曾志*向前方公司交付1300万元借款本金的依据。曾志*及其代理人曾珍均不能提交600万元现金提取、交付的证据。曾珍在本案多次庭审中均旁听了本案的法庭审理，在最**法院对本案的再审听证中，更是作为曾志*的代理人全程参与了听证等诉讼活动，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十八条的规定，曾珍不能再作为本案的证人进行作证。肖*的证言是在公安部门作出的，真实可信且与其他证据相互印证，应作为认定事实的依据。综上请求，驳回曾志*的再审申请，维持原再审判决。

本院再审查明：2013年4月27日，襄樊市**有限公司经工商登记变更公司名称为襄阳市**有限公司。

本院再审查明的其他事实与湖**院再审查明的事实相同。

本案当事人争议的再审焦点问题是：（一）曾志*向前方公司实际出借款数额如何确认；（二）（2008）襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销。

（一）曾志*向前方公司实际出借款数额如何确认的问题。

曾**申请再审主张其向前**司实际出借款数额为1300万元的依据为，案涉借条由前**司法定代表人签字并加盖公章，反映的内容能够与《协议书》、《补充协议书》相互印证，故足以证明曾**的主张。对此，本院认为，在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的大额现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的除就债权凭证进行审查外，应结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，对于案涉借款协议及借条约定借款1300万元中的600万元，曾**主张已以现金方式支付。经审理查明，就具体交付时间问题，曾**的委托代理人于湖**院再审庭审中陈述称，该600万元现金支付不是在借款协议及借条签订的当天，而是在700万元转账之后。就款项交付细节问题，本案原再审期间，曾**陈述为该笔借款是委托其妹妹曾*办理，交易细节不清楚。本院再审庭审中，为证明借款现金部分的来源、交付等与本案争议焦点相关的事实情况，曾**申请自然人王**及曾*作为证人出庭作证。王**当庭陈述：“……我是听李**和曾**说有现金交易”、“打借条时我在场，现金交易就不太清楚了”。曾*当庭陈述：“（600万元现金交付）是在签订协议那天”、“（关于600万现金来源）350万元是我哥找我借的，250万元是从陈*均那里借的”、“350万元就是放在家里的现金，当时正在离婚”。本院认为，综合上述庭审查明事实及证人出庭作证情况分析，第一，关于讼争600万元现金的交付时间，曾**的委托代理人于湖**院再审中自认的事实与本院再审庭审中曾*陈述的事实明显不一致，不仅时间相左且相互矛盾。第二，关于讼争600万元现金来源问题，曾*自述350万元为其自有资金，其借予曾**用于本案借贷现金支付。而曾**于再审庭审中向本院新提交证据两份：“中国农**华路支行2012年10月10日出具的关于曾**的银行水单”及“天门**民委员会2013年9月24日出具的曾**与曾**、曾*系亲兄妹的证明”。该两份书证的“证明对象”栏载明：“曾**的中**银行账户截至2007年2月9日余额有约320万元。该账户在2007年1月5日至2007年2月9日期间取现约320万元。曾**与曾**是亲兄弟关系，曾**向前**司提供的部分现金系由曾**最终提供”。上述曾**新提交证据所指向的320万元现金的实际所有人为曾**，其与曾*当庭自述的该笔现金来源为己的证言为截然相反的两种主张。换言之，该两份曾**就讼争借贷现金来源提供的书证与曾*就同一事实向法庭陈述的证言内容相悖事实相抵，其真实性及与本案的关联关系均值得怀疑。第三，关于讼争600万元现金的交付细节问题，证人王**明确陈述，仅是听闻并不清楚。同时，因曾*曾在本案多次庭审中均旁听了本案的法庭审理，在襄**院二审及本院再审申请审查过程中亦是作为曾**的委托代理人参与了开庭审理及询问等诉讼活动。根据《证据规定》第五十八条关于“证人不得旁听法庭审理”的规定，曾*已丧失证人的独立法律地位且与本案诉讼结果之间存在重大利害关系，故曾*关于由其独自与李**完成现金交付的庭审自述不能作为确定本案借贷事实发生的证据予以采信。

综上本院认为，综合对全案证据证明力的判断，本案借款协议及借条关于高额无息借款本金的约定，与正常民间借贷交易惯例不符。在借款人不予认可且已提供相应证据证明其主张的情形下，出借人应就借贷关系的成立承担举证责任。现经本院再审审理查明，曾志*作为出借人，不能就借贷资金来源、支付时间及顺序、具体支付方式等涉及现金借贷关系是否实际发生的案件主要事实提供充分证据予以举证证明，且就其诉请主张存在诸多前后不一、相互矛盾的庭审陈述及证据出示，对此，曾志*应承担举证不能的法律后果。曾志*关于其与前方公司之间存在1300万元民间借贷关系的主张，事实依据不足，不能成立。湖**院再审判决综合案涉借款支付证据、借款发生时间及借款协议约定内容，认定1300万元并不全是借款本金，曾志*未能提供证据证明600万元现金已支付，本案实际借款数额为700万元，认定事实清楚，适用法律并无不妥，本院予以维持。

（二）（2008）襄中民三终字第326号民事调解书应否撤销问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。第九十六条规定“调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”根据前述本院审理认定的事实，襄**院在二审审理过程中，未查明案涉实际借款数额以及是否存在违法高息的情况，即以民事调解书的形式对当事人达成的和解协议予以确认，与《中华人民共和国民事诉讼法》及《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定精神相悖。曾志*关于该调解协议内容不违反法律规定的申请再审主张，与事实及法律规定不符，应不予支持。湖**院再审判决关于依法撤销（2008）襄中民三终字第326号民事调解书的认定，于法有据，本院亦予维持。

综上，曾志*再审请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持湖北**民法院（2011）鄂民监二再终字第00132号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月六日