徐进与长沙新创韶光微电子有限责任公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人徐*因与被上诉人长沙新创韶光微电**任公司（以下简称新创韶光）劳动争议纠纷一案，湖南省**人民法院（以下称原审法院）受理后，以（2013）芙民初字第2987号民事裁定，裁定驳回徐*对新创韶光的起诉。徐*不服，上诉至本院。2014年6月6日，本院作出（2014）长中民四终字第01978号民事裁定，撤销原审法院（2013）芙民初字第2987号民事裁定，指令原审法院审理。原审法院经审理作出（2013）芙民初字第2987号民事判决，宣判后，徐*仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人徐*及其委托代理人吴政耕，被上诉人新创韶光的委托代理人任*、刘**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定：2008年9月5日，原长沙**总公司（以下简称韶**公司）获得长沙市国资委启动政策性破产程序的批复。2008年12月31日，本院下达（2008）长中民破字第0522-1号民事裁定，受理韶**公司的破产申请，宣布韶**公司破产并进行清算。2010年11月26日，本院下达（2008）长中民破字第0522-9号民事裁定书，裁定终结韶**公司的破产程序，韶**公司管理人应当自破产程序终结之日起十日内向韶**公司的原登记机关办理注销登记。2011年6月16日，韶**公司下发《关于解除徐*等180位职工劳动关系的通知》，决定从2011年6月起与徐*不存在劳动关系。2011年4月15日，新创韶光与徐*签订《劳动合同书》，合同期限自2011年4月15日起至2012年4月15日止，其中试用期自2011年4月15日至2011年7月15日。劳动合同书约定了试用期满后工资标准的计算方法，没有工资具体数额的约定，同时约定新创韶光安排徐*平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过40小时的综合计算工时工作制。2012年4月6日，新创韶光工会委员会召开关于延续劳动合同期限问题的会议，全票通过同意延续劳动合同期限。2012年4月18日，新创韶光发布并公示了《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。2013年2月28日，新创韶光发布《关于2013年实行重新定岗定员和竞聘上岗的通知》，称新创韶光决定从2013年3月1日起，重新定岗定员，将于2013年4月份联合各单位和部门进行公开招聘工作，择优录取。2013年4月20日，徐*与同事产生纠纷，发生打斗行为。2013年6月13日，新创韶光发出《关于解除徐*同志劳动关系的通知》，称徐*因上班打架，严重违反公司管理制度，根据《员工手册》第十条、第三十五条的规定，新创韶光决定解除与徐*的劳动合同，终止劳动关系。徐*向长沙市芙**仲裁委员会（以下简称芙**仲委）提起劳动仲裁，请求裁决新创韶光向徐*支付：1、2004年7月1日至2013年4月28日期间的经济赔偿金38196元；2、2012年5月16日至2013年4月28日期间的双倍工资差额23342元；3、2008年1月1日至2013年4月28日期间的年休假工资17640元。2013年10月22日，芙**仲委作出芙劳人仲案字（2013）第107号仲裁裁决书，裁决驳回徐*的仲裁请求。

原审法院另认定：2011年4月-12月徐*出勤172天，2012年徐*出勤182天，2013年1-4月份徐*出勤63.5天。从徐*提交的《中国**阳光卡活期账户交易明细》可以看出，出勤天数较少的月份，新创韶光没有扣减徐*的工资。

一审法院认为

原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，2012年4月6日，新创韶光工会委员会讨论通过，同意延续劳动合同的期限，并将延续劳动合同的通知进行了公示，可以认定新创韶光与徐*就变更劳动合同的合同期限达成了一致意见，双方虽未采取书面形式，但已经实际履行了变更的劳动合同。故对徐*要求新创韶光支付未签订劳动合同期间的双倍工资差额23342元的诉讼请求，法院不予支持。2013年4月20日，徐*违反新创韶光的规章制度，新创韶光解除与徐*的劳动合同，符合法律规定。故对徐*要求支付因违法解除劳动合同赔偿金38196元的诉讼请求，法院不予支持。2011年4月-12月、2012年、2013年1月-4月徐*的出勤天数分别为172天、182天、63.5天，均少于年工作日250天的标准，每年休假时间均在20天以上，在此期间，新创韶光并未实际扣减徐*工资，故对徐*要求支付年休假工资报酬17640元的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，参照《职工带薪年休假条例》第四条之规定，判决：驳回徐*的全部诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由徐*负担。

上诉人诉称

上诉人徐进不服原审判决，上诉称：一、原审认定事实错误。1、原审法院认定湖南华谊**责任公司是新创韶光新组建的公司无事实根据，根据被上诉人新创韶光在一审中提供的证据可以证明与新竞聘上岗职工签订的劳动合同的主体是新创韶光公司。2、被上诉人新创韶光提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限的通知》、《通知》公示照片等证据，上诉人徐进均在原审法院就提出质疑，这些证据均属于被上诉人新创韶光应付诉讼而事后自行制作出来的文件。3、劳动者出勤的统计表是错误的。4、2009年1月1日至2011年4月期间劳动者在新创韶光工作的事实没有认定。二、原审法院适用法律错误。1、本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第82条，关于未签订书面劳动合同应当依法支付双倍工资差额的法律规定，本案中劳动者与用人单位未签订劳动合同，所以应当适用上述条款。2、年休假应当适用《职工带薪年休假条例》，经济补偿应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条赔偿金规定。原审法院有法不依，请求二审法院查明事实后予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人新创韶光辩称：1、徐*称湖**有限责任公司并非新创韶光新组建的公司，与事实不符。从一审证据看，与劳动者签订劳动合同的是新创韶光，基于企业改制、资产重组的原因，新创韶光的股权与湖南华宜**责任公司的股权已经等同，该公司是新创韶光的控股股东。在湖南华宜**责任公司成立以后，针对新创韶光落后的产能以及生产力作出更新和调整，所以才有重新竞聘上岗、择优录取的行为。2、新创韶光在原审庭审过程中提交的《会议纪要》、《关于延续劳动合同期限通知》等证据是通过新创韶光的工会以及公司开会讨论决定，并且张榜公布的，且该公司亦提交了该公司员工出具的证明材料，证明徐*当时看到了张榜公布的文件，而且在履行过程中，徐*在原工作岗位工作了一年多时间，均未提出异议。3、徐*是因为严重违反单位规章制度而被开除的，新创韶光无需向其支付经济补偿或赔偿。4、根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月而没有与劳动者签订书面劳动合同需向劳动者支付二倍工资，本案并不符合该条规定的情形。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院二审审理查明：1、本案经本院当庭组织双方对《关于延续劳动合同期限的通知》的签发件原件及张贴该通知的照片形成时间的电子稿件质证，可以确认《关于延续劳动合同期限的通知》的制作时间和张贴时间是2012年4月。2、2009年1月1日至2011年4月14日期间，韶**公司破产清算组已支付徐*2009年1月1日至2010年12月31日之间的内欠及经济补偿金5353元，2011年1月1日至2011年4月14日期间的未予支付。3、徐*与新创韶光对徐*的月平均工资基数为1763.93元均无异议。4、新创韶光与劳动者双方均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。徐*要求新创韶光支付每年15天的年休假工资。新创韶光提出春节期间全体职工休15天-20天左右的假期，已包含了年休假，但未向原审法院和本院提供放假通知等相关证据。5、新创韶光依法受让韶**公司的破产财产后，于2011年10月18日、2012年12月5日与长沙市**营有限公司、湖南**限公司签订《韶光资产重组合作协议》、《承接与发展韶光产业及相关资产转让协议》，约定由新创韶光和湖南**限公司共同出资设立公司，初定名称为长沙华宜**责任公司，最终以工商登记部门核准的名称为准。2013年4月18日，新公司在湖南**管理局注册登记名称为湖南华宜**责任公司。2013年9月24日，新创韶光和湖南**限公司共同向长**资委请示，将原韶光产业及相关资产直接过户至湖南华宜**责任公司名下并获批准。

本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。

本院认为

本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的辩论意见，本案的争议焦点为：一、新创韶光应否支付徐*未签订书面劳动合同的二倍工资。二、新创韶光与徐*劳动关系解除是否违法及应否支付徐*解除劳动关系的经济补偿或赔偿金。三、新创韶光应否支付徐*未休年休假工资及数额。

关于焦点一。经审查，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，新创韶光于2012年4月18日发布《关于延续劳动合同期限的通知》，称“公司研究决定，所有员工的劳动合同期限延续到新公司成立之日。新公司成立后再按新公司的规划重新设立岗位，竞聘上岗，签订劳动合同”。该通知公示后，徐*没有提供证据证明其对此提出了书面异议，其亦已实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。故新创韶光与徐*变更的劳动合同合法有效。原审法院对徐*要求新创韶光支付其未签订书面劳动合同的二倍工资的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。

关于焦点二。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度等情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，因徐*严重违反了新创韶光的规章制度，该公司遂与其解除了劳动关系，故原审法院判决新创韶光与徐*解除劳动关系合法，无需向其支付经济补偿并无不当，本院予以确认。

关于焦点三。经审查，本案所涉新创韶光与劳动者均认可，新创韶光的工作模式为生产任务重时连续工作，生产任务不重时予以调休。依据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存工资支付记录两年以上备查”之规定，新创韶光对于徐*离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务。本案中，新创韶光虽提供了出勤记录统计表予以证明徐*休假时间较长，但徐*对此出勤记录不予认可，且新创韶光未提供证据证明该休假系劳动者事假或病假。同时，新创韶光对于春节休假折抵年休假的主张，未向原审法院和本院提供证据材料，故新创韶光应承担举证不能的不利后果。原审法院认定劳动者事假不当，本院予以纠正。徐*要求新创韶光支付其离职前每年15天年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。故新创韶光应支付徐*未休年休假工资为4866.01元（1763.93元÷21.75×200%×15天×2）。

综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人徐进提出的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《工资支付暂行规定》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第2987号民事判决；

二、长沙新创韶光微电子有限责任公司向徐*支付未休年休假工资4866.01元；

三、驳回徐*的其他诉讼请求。

如果长沙新创韶光微电子有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由长沙新创韶光微电子有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月三十日