青海新**有限公司与周*合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人青海新**有限公司（以下简称新中**司）与被上诉人周*合同纠纷一案，不服西宁市城中区人民法院（2013）中民一初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人新中**司的法定代表人张**及委托代理人马**、被上诉人周*的委托代理人鲁*领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2011年9月28日，周*与新**公司经协商，就承接和施工青海聚能电力消防安装工程合作事宜达成《消防工程合作协议》。协议约定，工程由周*负责承接，新**公司负责全面施工，合同总造价为150万元，经新**公司测算成本为80万元（包括税金），利润为70万元，新**公司愿意将利润中的50万元给付周*作为双方合作的分成，如有签证则给付周*签证工程款的30%。对于合作方式约定为：周*负责签订施工合同，进行资料完善，协调与甲方、监理的日常关系，监督农民工工资的发放，组织工程验收和协助工程施工方收取工程款。由新**公司进行施工，负责安全事故，收取的工程款不得挪作他用，以确保工程顺利进行。同时为确保双方的合作顺利进行，约定由周*向新**公司支付5万元作为新**公司施工的预付款，新**公司签订一份50万元的合作保证金欠条（后经双方协商变更为30万元）作为违约保证责任，即若新**公司发生中途弃工，没按合同保质保量保工期完成或违反双方协议，该保证金欠条将受法律保护。周*向新**公司支付的5万元预付款在合同履行过程中由新**公司支付给周*。对于合作分成的给付方式，双方约定，由新**公司分三次支付，2011年11月10日支付20万，12月10日支付20万，验收合格后一周内支付10万元和签证部分工程款的30%。协议签订后，周*依约履行了约定义务，负责新**公司和青海聚能电力消防安装工程的发包方北京世**术公司签订了《青海**限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程-管道系统工程》协议书，工程总价款为1520000元，后新**公司与周*共同完成了青海**限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程，并于2013年4月11日竣工验收合格。

另查明，周*与新**公司在施工过程中存在相互借款以及代付工资的事实，截止周*起诉，新**公司向周*支付了59000元。

再查明，双方合作的《青海**限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程-管道系统工程》工程总价款为1520000元，签证部分是100417.81元，共计1620417.81元，截止周*起诉，发包方北京世**术公司向新中安公司支付工程款1292000元。

还查明，本案案由在立案时确定为建设工程合同纠纷，经过审查，本案案由应当变更为合伙协议纠纷。

一审法院认为

原判认为，周*与新**公司签订的《消防工程合作协议》是双方当事人真实意思的体现，并且没有违反相关法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方存在合伙关系，双方在《消防工程合作协议》中明确约定了各自的权利义务，对工程量、工期、成本、利润等进行了明确的约定，协议签订后，双方共同完成了合作的青海**限公司100mw太阳能电池片生产线全场安装工程的施工任务，工程也已竣工验收，后因新**公司未履行协议约定的义务，引发纠纷。对周*要求新**公司给付合作分成811125.34元的诉讼主张，原判认为，双方在合作协议中明确约定利润分成中的500000元归周*所有，故新**公司应当向周*支付500000元。双方合作协议约定签证工程款的30%归周*所有，本案中的签证工程款为100417.81元，30%即30125.35元，应当由新**公司向周*支付。至于周*主张的违约金300000元，实际上就是双方为合作顺利进行而约定的由新**公司承诺的保证金，依据《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依据本案的实际情况，本案新**公司的违约行为只是逾期支付分成款，并不构成严重违约，周*因新**公司的违约行为所遭受的直接经济损失只是新**公司占用资金的同期银行利息损失，结合本案，应当以分成款530125.35元为基数，利息的计算期间从工程竣工验收之日起计算至起诉之日较为合适，利息损失的认定可以参照最**法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，因此新**公司承担的违约损失应当认定为115212元。由于双方在合作期间已向周*支付59000元，故新**公司应给付周*合作分成及违约损失共计586338元。新**公司提出的周*在履行合作协议期间存在违约的抗辩主张，因未提交相应的证据予以佐证，不予采信。遂判决青海新**有限公司于本判决生效之日起十五日内向周*给付利润分成及违约损失共计586338元。案件受理费11911元、保全费4576元，合计16487元由周*承担2059元，青海新**有限公司承担14428元。

上诉人诉称

新中**司上诉称：1、一审判决认定事实错误，双方之间的协议约定的“利润为700000元”仅仅是公司对工程利润的测算，而非双方的结算利润，新中**司与北京**公司建施工合同未结算，因此合作产生的利润无法确定，一审认定事实错误。2、《消防工程合作协议》仅约定了利润的分成，未约定周*作为合作一方应承担的责任，利润分成的约定无效。3、一审判决对利息的计算参照《最**法院﹤关于人民法院审理借贷案件﹥若干问题意见》的规定属适用法律错误，本案是合伙纠纷，参照该规定判决逾期利息明显是适用法律错误。

被上诉人辩称

周*答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明，除新中**司认为一审没有查明协议履行情况及新中**司与发包人没有实际结算工程价款外，双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

本院认为，周*与新**公司签订的《消防工程合作协议》是双方当事人的真实意思表示，并且没有违反相关法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。协议约定新**公司自愿给付周*500000元作为合作分成，系新**公司与周*达成合意的结果，内容并不违反法律规定。双方约定分成款500000元分三次给付，并约定工程验收合格后支付剩余款项，现工程已竣工验收，新**公司理应将双方约定的500000元合作分成给付周*。新**公司诉称“新**公司与北京**公司建施工合同未结算，因此合作产生的利润无法确定”的上诉理由，本院认为，新**公司与北京**公司建施工合同结算与否，与新**公司与周*之间的结算并无关联性，新**公司与周*之间给付合作款的成就条件就是工程验收，现工程已竣工验收，给付合作款的条件已成就，新**公司以与发包方未结算工程款为由，拒绝给付周*500000元的上诉理由不能成立，应予驳回。

根据《民法通则》的规定，个人合伙的主体通常为自然人，而且是两个以上的自然人主体共同出资而形成的经营体，按照约定各自提供资金、事务、技术等，共同经营、共同劳动、共担风险。周*与新**公司之间不具有合伙的特征。从本案看，周*确实在工程施工中有交纳保证金及发放工人工资的行为，新**公司亦认可其发放工资的行为是替新**公司代付工资，并已将周*代付的保证金及代发的工资给付周*，因此不能认定双方共同出资进行合伙事务。本案中，周*与新**公司的合作，从主体上看不符合自然人合伙的法律规定，且本案中涉案工程的签约主体发包人为北京世**术公司，承包人为新**公司，合同的权利义务主体一方为新**公司，因此不能认定周*与新**公司共同经营。一审将本案案由定义为合伙协议纠纷错误，新**公司诉称本案应定性为合伙型联营合同纠纷，本院认为，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间进行竞技联合的组织形式，本案当事人主体不符合联营合同的主体资格，因此新**公司的该项上诉理由不能成立。本案当事人周*与新**公司之间的权利义务关系，符合《民事案件案由的规定》第二级合同纠纷案由的规定，因此本案案由应变更为合同纠纷。

关于新**公司“一审判决对利息的计算参照《最**法院﹤关于人民法院审理借贷案件﹥若干问题意见》的规定属适用法律错误”的上诉理由，本院认为，新**公司未按照协议约定支付周*合作分成款的行为，构成违约，理应承担违责任。周*主张应由新**公司支付违约金300000元，新**公司认为违约金约定过高，一审法院根据新**公司过错责任，采纳新**公司的抗辩意见并对约定的300000元违约金予以减少，参照银行同期贷款利息四倍支持违约金115212元，并无不当。上诉人新**公司的上诉理由不能成立，应予驳回。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11911元，由上诉人青**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日