中铁二十**有限公司、西宁**有限公司与中铁二十**有限公司、西宁**有限公司买卖合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人中铁二十**有限公司（以下简称工程公司）因与被申请人西宁**有限公司（以下简称伟业公司）买卖合同纠纷一案，不服青海**民法院（2015）青民二终字第45号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

工程公司向本院申请再审称：一、二审判决认定“工程公司向伟**司给付50万元违约金”缺乏证据证明，属认定事实错误。依据涉案《预拌混凝土购销合同》第4条第2款之约定，伟**司应当对安居工程5号，6号，7号高层住宅楼主体项目供应商砼至四层平口处，工程公司才予付款。依据在案证据证实，伟**司并未将商砼按约供应至四层，尚未达到付款期限，工程公司行使先履行抗辩权暂未支付货款不存在违约问题。工程公司的付款并未违反该合同约定，伟**司主张的违约金没有事实和法律依据，同时，伟**司也未提交任何证据证明其实际损失数额是多少。由此，二审判决认定50万元违约金缺乏有效证据证明。

二、二审判决适用法律确有错误。二审判决一方面认定伟**司未按合同约定履行供货义务属违约行为，同时一审判决关于“工程公司在合同未解除的情况下擅自找第三方供应商砼，应承担由此产生的违约责任”的错误事实认定给予了纠正，已经否定了一审判定工程公司向伟**司给付50万元违约金的事实基础，但另一方面却又认为一审认定事实清楚，适用法律正确，维持一审判决，存在矛盾，属适用法律错误而导致判决结果有误，也明显违反了民事诉讼法第170条第2款之规定。

依据申请人在一、二审所举证据及二审判决认定，伟**司未按合同约定履行供货义务而先行违约是客观事实，申请人作为后履行一方依据合同法第67条行使后履行抗辩权暂未支付货款并未违反合同约定和法律规定，不应当承担违约责任，而二审判决却维持了申请人给付违约金的判决，明显违背合同第4条第2款关于付款方式和期限的约定及合同法第67条之规定，属适用法律错误。其次，在伟**司违约在先的情况下，即使工程公司也同样存在违约行为，依据合同法第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，二审判决不应忽略申请人关于伟**司先行违约的抗辩而支持其违约金的请求，明显属适用法律错误。

综上，工程公司请求：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二款、第六款之规定，裁定对本案进行再审；依法撤销一、二审判决；改判驳回伟业公司要求申请人支付50万元违约金的诉求，纠正二审判决关于申请人承担违约责任的认定；判令伟业公司承担本案的一、二审诉讼费用。

再审被申请人辩称

伟**司答辩称：伟**司未将商砼供应至四层平口处是有客观原因的，根据合同第五条第三项约定，工程公司应提前1-3天向伟**司申报供砼计划，但其在伟**司2012年11月18日最后一次供货后，再未提供供砼计划，导致伟**司不能完成合同约定的供货部位（付款条件）。其次，伟**司在供货期间，工程公司于同年10月25日擅自找第三方为其供货，致使伟**司于同年11月18日最后一次供货后本合同不能继续履行，而非不予供货。在第三方供货期间，双方于同年12月10日对供砼总量和总价款继进行了对账，确认了欠付2084968.50元供砼款项的事实，此时付款条件已经成就。根据合同第二条第4项“工程各标号使用数量最后按实供方量结算”的约定，结合申请人两次付款行为，进一步说明其认可付款条件已成就的事实。因此，申请人行使先履行抗辩权没有事实及法律依据。

二审判决支持了一审判决将违约金调减至50万元，是根据违约时间和合同约定而作出的大幅度调减，完全符合合同法及司法解释规定，有事实和法律依据。申请人不向伟**司提供申报供砼计划、擅自找第三方共供货，原合同约定的付款条件已无法实现，其应依法承担违约金。二审维持对违约金的判决，不存在适用法律错误。

综上，申请人工程公司的再审理由缺乏事实和法律依据，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回工程公司的再审申请。

本院认为

本院认为，本案再审审查的争议焦点问题是：工程公司请求驳回伟业公司要求其支付违约金50万元的理由是否成立。

本案一审查明的事实表明，伟**司供应商砼的最后时间是2012年11月18日，同年12月1日双方进行了对账，供货总额2084968.50万元，工程公司于2014年5月19日、7月11日分别给付了20万元款项（共计40万元），剩余货款1684968.50元未付，双方对此事实无异议。

一审判决工程公司给付50万元违约金，系依据以下相关事实：自2012年11月18日后，工程公司未再向伟**司提交供货计划单，且在合同未解除的情况下，其又擅自找第三方向其供货，工程公司违约，应承担违约责任。本案再审审查时，工程公司对找第三方供货事实未予否认，但其主张：工程公司电话通知伟**司供货，但伟**司供货不足，工程公司才找第三方供货。同时，工程公司强调其一审时出具了两份监理公司对其施工作出的《罚款通知单》，证明其施工延迟系伟**司供货不足所造成。伟**司质证认为，该证据与本案没有关联性；其停止供货是因为工程公司没有提交需求计划单；当时工程公司找了第三方供应商，并电话通知伟**司的业务员要求停供。一审认为工程公司的理由，与本案事实不符。对此争议问题，本院经审查认为，双方当事人就供应商砼事宜签订了购销合同，其对双方具有法律约束力。按照双方约定的履行方式，由工程公司向伟**司提交供货计划，伟**司生产后按要求供货。现工程公司主张打过电话通知伟**司供货，其是在催要无效的情况下，才找的第三方供货。但工程公司没有证据证明其上述主张，亦没有实施有效的解除案涉合同的行为，因此，对其该项主张，本院不予采信。一审判决认定工程公司违约，并无不当。由于工程公司改由第三方供货，致使本案合同约定“伟**司垫资供货至四层平口处”之付款条件成就的基础已不存在，工程公司以此为由，拒付经双方对账而确认的欠款，没有事实和法律依据。

关于违约金的数额确定问题，按照合同约定，如工程公司欠付款项，按照合同总价的日千分之三支付违约金。伟**司主张按照最后一次供货的时间推后一个月计算至起诉时，按对账的总价款的日千分之三计算，其考虑过高，后降至50万元，其主张较为合理。一、二审判决支持伟**司的该项诉求，适用法律并无不当。

针对二审判决中“本院认为”部分关于“伟业公司未按合同约定履行供货义务的事实，属违约行为。上诉人工程公司在合同履行期间因伟业公司未按约供货，工程公司依据合同约定调整商砼供应单位并无不当”的认定，申请人工程公司提出其不应给付50万元违约金。本院认为，一审判决已认定工程公司擅自改变供应商，构成违约，应承担违约责任。二审判决在确认“二审查明的事实与一审一致”的情况下，作出上述认定不当。但因二审判决维持了一审判决结果，故该判决结果应予维持。

综上，申请人工程公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回中铁二十**有限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年十一月三十日