邵**与马应财建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

审理经过

邵**诉马**建设工程施工合同纠纷一案2014年11月3日向本院提起诉讼，同年12月25日马**以工程质量和未按合同约定完成工程量为由提起反诉。本院一并受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2015年1月15日作出（2014）南*一初字第36号民事判决：驳回邵**的诉讼请求；驳回马**的反诉请求。邵**不服本院判决向青海**民法院上诉，2015年4月16日青海**民法院作出（2015）青民一终字第44号民事裁定以本案认定事实不清，证据不足为由，撤销海南藏**人民法院（2014）南*一初字第36号民事判决，发回本院重新审理，本院依法另行组成合议庭2015年8月11日公开开庭审理了本案，邵**的委托代理人葛**，马**及其委托代理人郭**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告邵**诉称，2013年7月5日与马**签订东盛宾馆楼房建造合同约定，为马**承建东盛宾馆五层楼房工程，施工总面积2600平方米，单价1260元。合同签订后，其依约履行义务，经双方测算，施工面积2300平方米，包括商品混凝土增加额75000元，扣除马**已支付的1713000元工程款和窗户、砖款64982元，马**至今尚欠1195018元工程款和33460.5元利息未支付，经多次催要，未果，诉至法院。

被告辩称

被告马应财辩称，虽然与邵**签订承建东盛宾馆楼房建造合同，但邵**未按合同约定完成工程量，施工期间离开工地，拖欠的工人工资及材料款都是由自己垫付，且该工程没有完工验收，应当驳回邵**的诉讼请求。

反诉原告马*财诉称，与邵**签订东盛宾馆楼房建造合同时，口头约定，2014年8月东盛宾馆竣工。其随即将宾馆承包给他人，定于2014年9月交付宾馆，收取承包定金20万元。但邵**违反合同约定，不支付材料款和民工工资，施工进度缓慢，工程质量差，至今未竣工，造成宾馆租赁合同违约，且工程质量不合格需维修。故请求判令邵**赔偿其20万元违约金和30万元房屋维修费。

反诉被告邵发庆辩称，2014年8月份工程已竣工并交付马应财，20万元违约金和30万元房屋维修费纯属虚构，依法驳回马应财的反诉请求。

本院认为

本案在审理过程中，邵**要求对涉案工程施工面积、马**要求对涉案工程质量及相应维修费用进行司法鉴定。在本院依照程序组织鉴定过程中，邵**经多次联系，拒不到场，也未提供相关鉴定所需资料，致使青海**民法院技术室委托鉴定机构对所涉工程争议已完工程面积、工程质量及相应维修费用的鉴定无法进行。

庭审中，邵**在未扣除马应财提供窗户、砖款64982元的基础上，将施工面积和利息由发回重审前的2300平方米和33460.5元，变更为2600平方米和48158元。诉讼请求增加457679.5元。2015年8月11日本院向邵**送达案件受理费催缴通知书，邵**在规定期限内未缴纳诉讼请求增加部分的案件受理费，本院对增加的诉讼请求不做审理。

经审理查明，2013年7月5日邵**与马**签订东盛宾馆楼房建造合同约定，邵**为马**施工建造东盛宾馆五层楼房，施工面积2600平方米，单价每平方米1260元。

本案争议焦点：一、邵**承建东盛宾馆五层楼房施工面积是否能够确定；二、邵**是否应赔偿马应财20万元违约金和30万元维修费。

本院认为，一、邵**承建东盛宾馆五层楼房施工面积是否能够确定。证据是法院据以认定案件事实的依据。本案中，邵**在发回重审前认为应以施工面积2300平方米计算工程量，发回重审后又认为应按合同约定的施工面积2600平方米计算工程量，发回重审前、后所提施工面积不一致，且提供的其他证据无法证明施工面积和具体数额，本院对邵**承建工程施工面积无法确定；二、邵**是否应赔偿马**20万元违约金和30万元维修费。（一）、邵**是否赔偿马**20万元违约金。双方当事人所签订的合同对邵**违约责任承担并未约定，马**在庭审中陈述，2014年8月6日将1713000元工程款支付给邵**后，邵**离开工地。马**明知承建的东盛宾馆未经验收，邵**已离开工地，却与他人签订东盛宾馆租赁合同，即便违约造成损失，是由马**的原因造成。马**要求邵**赔偿20万元违约金的诉求，本院不予支持；（二）、邵**是否赔偿马**30万元维修费。马**在庭审中陈述，30万元维修费是其估算出来的，并未提交邵**认可的估算方法和司法鉴定部门对涉案工程质量和相应维修费用价款确认的意见，马**要求邵**赔偿30万元维修费的诉求，证据不足。综上，双方当事人虽在庭审中提交诸多证据，但均不足以证明双方当事人的事实主张。根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告（反诉被告）邵**的诉讼请求；

二、驳回被告（反诉原告）马**的反诉请求。

案件受理费本诉部分人民币15856元，由原告（反诉被告）邵**承担；反诉部分人民币8800元由被告（反诉原告）马**承担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月九日