成都市**器经营部与郑**、陈**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人成都市**器经营部（以下简称雅世嘉经营部）因与被上诉人郑**、陈**劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第2152号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年8月22日受理后，依法组成合议庭于2014年11月14日、20日公开开庭进行了审理。上诉人雅世嘉经营部的业主毛锡钰、委托代理人董*，被上诉人郑**的特别授权委托代理人肖爱国到庭参加诉讼。被上诉人陈**因下落不明，经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，成都**响厂系毛**投资的个人独资企业，于2005年注销。同年5月10日毛**注册了字号为“成都市金牛区雅世嘉电器经营部”的个体工商户，该字号一直使用至今，注册地为成都市金牛区金牛乡清水河村8组。2009年7月1日毛**将雅世嘉经营部的厂房、办公楼、简易水塔等建筑物租给陈**使用，双方签订了《厂房租赁协议》。2010年4月1日毛**将雅世嘉经营部的所有机械设备、货车、办公用品及天爵／雅世嘉两个品牌的所有经营权转让给陈**，并允许陈**使用其字号挂厂牌。由毛**以提货的方式从陈**处提取成品货物抵扣转让费，提货金额满300000元为止。陈**告知了毛**招聘的老职工其是新老板，毛**不再经营，并要求部分老职工留下来继续工作，最后张*、郑**、张**、贺**留下。之后陈**陆续招聘了郑**等38名工人，并由其发放工资。2010年10月7日，毛**将自己所有的已作废的成都**响厂公章一枚和雅世**组织机构代码证一份交由陈**使用。2011年10月陈**将生产设备等搬至成都市金牛区天回镇万圣社区7组，租用居民房屋作为厂房，但一直未挂厂牌。因陈**拖欠毛**厂房租赁费，毛**向原审法院起诉要求陈**支付租金、电费等共34848元，诉讼中，毛**与陈**于2012年3月14日达成如下协议：1、陈**分两次向毛**支付拖欠的厂房租金57780元，预缴的诉讼费2460元及电费1204元，合计61444元，于2012年3月15日支付一部分，2012年4月14日前支付剩余部分；2、陈**于协议签订后7日内缴清所欠税费及滞纳金；3、毛**将其所有的雅世嘉经营部的所有权及相关权益（含公章等）转让给陈**；4、如一方违约，需向守约方承担30000元违约金及律师代理费10000元。2012年3月15日，陈**向毛**支付了30000元后拒绝按照协议继续履行义务。原审法院于2012年6月25日作出（2012）金牛民初字第154号民事判决，判决陈**支付拖欠毛**厂房使用费、电费及拖欠税费合计32320元、违约金10000元。2012年10月至2012年12月陈**拖欠郑**工资18800元。同年12月14日陈**失踪。

原审法院认定以上事实，主要采信了身份证、营业执照、万圣社区出具的情况说明、雅世嘉员工情况、转让协议、厂房租赁协议、当事人陈述及庭审笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，案件的焦点在于雅**营部与郑**之间是否建立劳动关系或者其是否负有支付拖欠工资的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，劳动关系中用人单位是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织”，个人不能成为劳动关系中的用人单位。毛**开办的成都**响厂及雅**营部具备用人单位的主体资格，从毛**与陈**签订的厂房租赁协议、设备等转卖协议及诉讼中达成的协议来看，毛**的目的是将其经营的雅**营部生产设备及雅世**营权等这一套生产和销售组织转卖给没有字号的陈**并允许其使用其字号，作为经济组织而言仍然是依法存续的雅**营部，而非陈**个人。虽然毛**辩称陈**将该厂搬迁至万圣社区后就不允许陈**使用雅**营部的字号，但毛**将雅**营部的组织机构代码证交给陈**使用，且在2012年在诉讼中达成的协议中双方仍约定由陈**纳税，陈**仍使用毛**的营业执照对外经营，拥有的生产组织又是雅**营部的生产设备、技术、品牌等，因而对外经营具有公信力，雅**营部应当作为用人单位。因此，雅**营部应承担给付劳动者工资的义务。毛**和陈**之间签订了一系列合同，最终转让的是雅**营部的经营权，不同于简单的财产租赁，本质上是陈**借用了雅**营部的营业执照。依照《最**法院劳动争议司法解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，陈**作为经济组织的实际控制人招用劳动者，但未依法向劳动者支付工资，给劳动者造成了损害，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“发包的组织与个人经营者承担连带责任”的规定，陈**虽未到庭进行答辩，但42名工人均认可其是老板，由其管理并发放工资，故陈**应承担支付拖欠工资的责任，雅**营部承担连带责任。郑**以雅世嘉员工情况登记表及万圣社区出具的情况说明为证，证明陈**和雅**营部拖欠其工资18800元。陈**经公告传唤未到庭，也未出具书面的答辩意见，陈**应承担不利的法律后果，雅**营部也未举证予以反驳。故陈**和雅**营部拖欠郑**工资18800元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：陈**与成都市**器经营部于判决生效之日起十五日内连带支付郑**工资18800元。案件受理费10元，由陈**、雅世嘉经营部负担（已由郑**预交，陈**、雅世嘉经营部应于判决生效之日起十五日内支付给郑**）。

上诉人诉称

宣判后，雅世嘉经营部不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审法院对雅世嘉经营部承担连带责任的判决，改判雅世嘉经营部不承担责任，诉讼费由郑**、陈**负担。其主要理由为：一、一审判决认定事实存在重大错误。原审判决认定毛**将雅世嘉经营部的经营权转让给陈**，但实际双方只进行了厂房租赁和设备买卖。二、一审判决适用法律错误。由于毛**和陈**只存在厂房租赁和设备买卖，一审法院错误认定为经营权的转让，更不是挂靠关系。不具备适用《劳动合同法》第九十四条和《最**法院劳动争议司法解释（三）》第五条的前提条件。三、一审法院在诉讼中存在重大程序违法。1、违反规定随意变更被告。原告要变更被告应当书面申请，法院应将申请书送达对方当事人。一审法院仅以一个向郑**的委托代理人的释*笔录且未通知其他当事人的情况下就随意变更了被告。2、一审法院变更雅世嘉经营部为被告并未通知雅世嘉经营部和毛**，更未要求雅世嘉经营部参加诉讼。在雅世嘉经营部未参加诉讼的情况下被判决承担连带责任，原审法院严重违反法定程序。3、一审法院要求郑**变更被告的释*笔录在庭审和判决之后，存在重大程序违法。一审法院2013年9月12号向郑**的委托代理人释*要求将被告变更为雅世嘉经营部，但判决时间是2013年9月6日，说明雅世嘉经营部还没有成为被告就被判决承担连带责任。四、一审判决确定的工资金额缺乏证据支持。一审法院仅凭郑**的陈述和社区的证明就认定拖欠工资的时间和金额，实际社区的证明只是郑**陈述的重复，本质上也是当事人陈述。一审法院仅有当事人陈述，没有证据证明的情况下判决支持支付工资明显缺乏依据。

被上诉人辩称

郑**辩称，1、原审判决认定事实清楚，认定毛**将雅**营部的经营权转让给陈**正确，毛**是将雅**营部的厂房、办公楼、办公用品及品牌经营权一并转让给陈**，将雅**营部的公章、组织机构代码交给陈**使用，由陈**负责纳税，陈**不具备用工主体资格，借用雅**营部资质经营并招聘劳动者，毛**作为登记业主非常清楚，一审判决认定事实和定性均正确。2、一审法院适用法律正确。3、一审程序合法，原审原告将毛**列为被告是因为毛**是雅**营部的业主，毛**参加了庭审并充分发表了意见，毛**与雅**营部具有同一性，一审法院没有剥夺雅**营部的诉讼权利。4、原审法院向原审原告的代理人释*符合规定，毛**在一审过程中参加庭审没有提出异议，释*后可以不通知毛**。5、郑**已经提供了充分的证据证明陈**和雅**营部拖欠工资，而陈**和雅**营部没有证据反驳。综上，请求驳回上诉，维持原判。

陈**未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

二审中，郑**提交了按岗位分类的工资明细和部分空白工资条，拟证明拖欠工资的时间和金额。雅世嘉经营部质证后认为不具有真实性。本院审查认为，按照郑**的陈述，工资明细是陈**失踪后由管理人员组织职工进行核对形成的，空白工资条则是陈**失踪后在文件柜中找到的。空白工资条从来源上不具有合法性，应不予采信；工资明细是管理人员核定由职工确认，一则在管理人员的职责范围内，二则具备陈**失踪后的无奈之举的合理性，三则与诉讼之前投诉拖欠工资印证，工资明细符合证据的真实性、关联性、合法性，可以作为本案定案证据。

本院查明

经审查，本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，陈**失踪后，相关的管理人员组织职工对2012年9月至2012年12月14日期间职工工资和应扣金额进行了核对造表，每个职工均签字确认。

本院认为

本院认为，通过当事人的主张，本案的争议焦点为：1、原审程序是否违法；2、劳动者主张拖欠工资数额的认定；3、工资支付义务的责任主体及责任承担方式。

对争议的法定程序问题。雅**主张原审法院违反法定程序在于随意变更上诉人为被告，未通知上诉人作为被告参加诉讼的情形下认定上诉人承担连带责任，且释*变更被告的笔录形成日期在一审判决形成之后。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体工商户、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，个体工商户是法律规定的合法用人单位。同时，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”以及《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第41条“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”之规定，一般民事诉讼中，应当以个体工商户的业主作为诉讼主体并以个人或者家庭财产承担债务，劳动争议案件中以个体工商户字号作为诉讼主体，主要是基于起字号的个体工商户具备法律规定的用人主体资格，但并不能据此否定起字号的个体工商户实际由业主经营并以其全部财产承担个体工商户经营期间债权债务的性质，包括劳动争议在内的民事诉讼，参加诉讼及承担责任的主体为个体工商户的业主这一实质要件并未改变。原审法院在诉讼中向雅**经营部的业主毛**送达民事诉状、开庭传票等诉讼文书，并根据法律规定将雅**经营部作为诉讼主体，不违反法律规定；原审法院在一审判决形成后所做的释*笔录，是原审法院对郑**就劳动争议案件诉讼主体进行的释*，并非对案件当事人的变更；毛**作为雅**经营部的经营者在一审过程中参加了全部庭审，并不存在未参加庭审被判决承担责任的情形。综上，原审法院审判程序并无不妥，雅**经营部的此项上诉主张，本院不予支持。

对争议的工资金额问题。郑**提交了雅世嘉员工情况登记表、工资表及万圣社区出具的情况说明主张陈**拖欠工资的事实，但以上材料仅是涉案劳动者主张的汇总，并不对当事人主张具有证明力。二审期间，劳动者一方提交了陈**突然失踪后经工厂管理人员组织下所确认的各个班组工人确认的拖欠工资期限、数额的清单，且都有劳动者的签名确认，鉴于拖欠劳动者工资的主要证据均掌握在用人单位处，在陈**突然失踪后劳动者无法提供用人单位实际拖欠工资的证据，劳动者在二审提交的拖欠工资的期限、数额的清单从形式到内容均具有合理性，本院予以确认。劳动者在原审提交的单方制作的拖欠工资清单，是对该份工资清单的誊抄，故对于案涉劳动者向原审法院提交清单中载明的数额高于其该份工资清单的，高于部分本院不予认定，对于低于该份工资清单的，低于部分属于劳动者对自身民事权利的处分，本院对其主张予以确认。郑**主张的工资金额与工资清单金额一致，可予确认。雅世嘉经营部认为工资金额无证据证明的上诉理由不能成立，本院不予支持。

对争议的工资支付的责任主体和责任方式问题。原审判决认定陈**对郑**承担工资给付责任，陈**未提出上诉，本院对此予以确认。对毛**而言，首先，毛**于2009年起至2010年期间，陆续将其经营的雅**经营部的厂房、办公楼、机械设备、办公用品、以及雅**经营部经营期间使用的“天爵”、“雅**”品牌转让给陈**，尽管陈**于2011年10月将生产厂房搬至金牛区天回镇万圣社区，但其使用雅**经营部名义经营的事实一直存在，故毛**与陈**之间涉及雅**经营部的一系列转让、买卖民事行为就其性质而言，并非财产租赁或者设备买卖关系，双方是对雅**经营部包括厂房、设备、品牌等所有涉及个体经济组织经营权益的整体一揽子的转让，从毛**在一审中陈述陈**仍然使用雅**字号经营经其允许和以货物抵偿转让价款的情况看，足以证明毛**和陈**2010年4月1日订立的转让协议已经履行，毛**收取的转让费中包含经营权转让的对价款。其次，就用工关系据以形成的基础上，并非陈**作为自然人能够单独实现招用劳动者的用工目的，必须依赖具备一定组织形式的经济组织，而这个经济组织就是雅**经营部，对劳动关系而言，法律上的用工主体是经济组织，因毛**与陈**一系列的转让行为在客观上造成雅**经营部的登记业主与实际经营人不一致，毛**又未依法注销雅**经营部，陈**实际组织的经营活动为雅**经营部法律上的组成部分。故根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”的规定，陈**属于“借用他人营业执照经营的”情形，雅**经营部则属于发包的组织，陈**招用劳动者未给付工资给劳动者造成损害，根据《劳动合同法》第九十四条的规定，雅**经营部应当与陈**承担连带责任。原审法院据认定由雅**经营部承担连带责任，符合法律规定，本院予以确认。雅**经营部关于其与陈**仅系厂房租赁及设备买卖关系，不应承担连带责任的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定主要事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决确定的金额和方式执行；二审案件受理费10元，由成都市**器经营部负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十日