伍**与成都市温江区芙蓉城市公交有限责劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人伍*安诉被上诉人成都市温**限责任公司（以下简称芙蓉公交公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2014）温江民初字第1302号民事判决书，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理，上诉人伍*安的诉讼代表人岳*、王**、罗**、胡**到庭，被上诉人芙蓉公交公司的委托代理人林**的到庭参加诉讼，现本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年11月27日，成都市温江区劳动和社会保障局作出“关于对成都市温**限责任公司实行不定时、综合计算工时工作制的批复”，同意芙**公司对驾、乘人员实行不定时工作制度。

伍**于2006年10月与芙**公司建立劳动关系，受聘于芙**公司从事公交车驾驶员岗位工作至今。双方在《劳动合同》中约定：芙**公司安排伍**执行不定时工作制度，芙**公司每月30日前支付伍**的工资，按不得低于最低的工资标准650元执行。2010年1月1日，双方签订《劳动合同续订书》，续签无固定期限劳动合同。伍**在芙**公司工作期间，通常工作三天休息一天。

2013年8月，伍**向温**裁委提出仲裁申请，要求芙**公司支付其延长工作时间及节假日加班工资226484.10元。温**裁委于2013年11月25日作出仲裁裁决书，裁决：1、芙**公司支付伍**法定节假日三倍工资的差额部分2646元；2、驳回伍**的其他仲裁请求事项。

另查明，伍**在2011年8月至2013年7月期间的节假日加班情况为：2011年8月至12月，节假日加班3天，领取加班费243元；2012年，节假日加班9天，领取加班费716元；2013年1月至6月，伍**在法定节假日加班6天，领取加班费486元；共计节假日加班18天，领取加班费1445元。

再查明，关于伍**的工资收入情况。芙蓉公交公司提供的2011年7月至2013年6月的工资表，拟证实芙蓉公交公司职工的月工资收入情况。但根据芙蓉公交公司职工李**提供的个人所得税完税凭证，李**在2010年9月至2011年8月期间共计有12个月份缴纳了金额不等的个人所得税，参照当时的个人所得税起征点为2000元，证实在上述月份李**的月收入超过2000元。但芙蓉公交公司提供的工资表上显示李**的月收入2011年7、8月份的收入分别为1449.16元、1435.32元，并未达到个人所得税的起征点。

原判认定以上事实有双方当事人的身份证明和当庭陈述、《劳动合同》、《劳动合同续订书》、“关于对成都市温**限责任公司实行不定时、综合计算工时工作制的批复”、成温劳人仲委裁字（2013）第94号仲裁裁决书、芙蓉公交驾乘人员节假日加班费发放表、个人所得税完税凭证等证据。

原审法院认为，对双方签订劳动合同建立劳动关系均无异议，予以确认。本案争议焦点在于：

一、关于是否支持伍**主张的延长工作时间加班工资的问题。

本案伍**作为公交公司的驾乘人员，日常工作时间为工作三天休息一天，每天的工作时间因车次安排和行车时间不同而不能确定，难以用标准工时来衡量，其工作性质和特点，符合1995年1月1日施行的**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》［劳**（1994）503号］第四条的规定，属于适合采用不定时工作制的岗位。双方在书面劳动合同中也明确约定实行不定时工作制。

对于双方争议的未按劳动行政部门的相关规定进行审批，用人单位能否实行不定时工作制的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。强制性规定一般分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。违反效力性强制性规定将导致合同无效，但违反管理性强制性规定并不导致合同无效。《中华人民共和国劳动法》及相关劳动行政规章中有关实行不定时工作制应经劳动部门批准的规定，均未明确规定不经审批即导致无效，故上述强制性规定应属于管理性强制性规定。伍玉安、芙**公司在劳动合同中约定的不定时工作制不因违反相关管理性强制性规定而导致无效，即双方在劳动合同约定实行不定时工作制的，芙**公司未按劳动部门规定进行审批，不影响约定的效力。根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条的规定，用人单位如果违反《中华人民共和国劳动法》及相关劳动行政规章的规定，可由劳动行政部门依法进行查处并责令改正。

综上，由于不定时工作制不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，故对伍**要求支付延长工作时间加班工资的诉讼请求，原审法院不予支持。

二、关于是否支持伍**主张的法定节假日加班工资的问题。

根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十条、第四十四条的相关规定，劳动者享有休息休假的权利，用人单位在法定节日期间应当依法安排劳动者休息，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。故伍**有权向芙**公司主张其法定节假日的加班工资。加班工资属于劳动报酬的一部分，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，芙**公司不支付伍**法定节假日加班工资属于拖欠劳动报酬，在双方劳动关系存续期间不受一年仲裁时效限制。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，在劳动关系双方对加班事实发生争议时，用人单位应对申请仲裁之日前两年内的部分承担举证责任，劳动者对两年之前的部分承担举证责任。本案中，芙**公司已提供伍**从2011年8月至2013年7月支付法定节假日加班费发放表，伍**对其真实性无异议，原审法院予以确认。伍**对其2011年7月前法定节假日加班的情况没有举证，故对伍**主张的该部分法定节假日加班工资不予支持。

关于法定节假日加班工资的计算。虽然芙**公司提交了伍**的工资表，但伍**举证证明芙**公司部分职工的工资达到个人所得税的起征点，并依法缴纳了个人所得税，但芙**公司提供的工资表与该部分职工实际工资不一致，工资数额均未超过个人所得税的起征点。上述事实足以证明芙**公司未提供全部工资表，应承担举证不能的法律后果。原审法院对伍**主张的实际月工资收入标准（司机3500元，乘务员1700元）予以采信。按照已查明的加班时间计算伍**2011年8月至2013年7月共计加班18天，芙**公司已发放加班费1445元，故芙**公司应支付伍**法定节假日加班工资的差额部分为3500元÷21.75天×18天×2倍-1445元=4348元。

据此，原判遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十条、第四十四条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、芙**公司于判决生效之日起五日内向伍**支付法定节假日加班工资的差额部分4348元；二、驳回伍**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由芙**公司负担（此费用已由伍**垫付，芙**公司在判决生效之日起五日内向伍**支付）。

上诉人诉称

宣判后，原审原告伍**不服原判，向本院提出上诉，其上诉理由为：1、本案系劳动争议纠纷，原审法院适用《中华人民共和国合同法》和《最**法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》相关规定对劳动关系双方当事人的劳动关系处理，属于适用法律错误。2、对2011年前的加班工资证据，仍应由用人单位提供。原审法院认为用人单位仅应保存两年的加班工资证据不当，凡属于会计凭证的资料用人单位应当保管10年以上；2013年7月员工举报公司偷税问题，公司向地税局提供了2006年到2013年向员工发放工资及加班工资的全部账目。该账目应当由公司提供。3、芙蓉公交公司除提供的2008年11月温江区劳社局的批复外，并无其他证据证实该公司对不定时工时制进行了审批。同时温江区劳社局在2008年12月之前并没有资格进行不定时工时制的审批权限。该批复是无效和虚假的证据。成都**团公司对其员工都支付了超时工资，故本案请求撤销原审判决，依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人芙**公司针对上诉人伍**的上诉理由答辩称：1、原审适用法律并无不当；2、芙**公司虽未依据相关部门规章每年针对不定时工作制进行审批，但是双方在劳动合同中已经约定执行不定时工作制，芙**公司也于2008年针对执行不定时工作制进行申请并经批复；3、对超过两年保管期限的加班工资的举证责任应当由劳动者举证，原审未支持之前的加班工资并无不当。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与原判所认定的事实和证据一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，对上诉人伍**，原审在劳动争议案件中适用合同法和合同法司法解释的相关规定，属于适用法律错误的上诉理由，经审查认为，原审法院在裁判说理部分引用合同法和合同法司法解释相关规定，是为解释“实行不定时工作制应经劳动部门审批”该法条规定的性质是效力强制性规定还是管理性强制规定。因劳动合同法中并无相应法律规定，故原审参照合同法的相关司法解释来判定该法条的性质，并不属于法律适用不当，对该项上诉理由，本院不予支持。

对上诉人伍**所提，对加班工资的举证责任应当由用人单位承担，单位应当保存会计凭证资料十年备查，且公司向税务机关提供过2006年到2013年的公司全部账目，故原判未支持2011年以前的加班工资不当的上诉理由，经审查认为，根据最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的应当承担举证不利后果。”根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因此，当双方因加班工资发生争议时，因用人单位掌握着劳动者两年内是否加班、是否领取加班工资及考勤记录，应由用人单位提供证据。芙蓉公交公司作为用人单位，有义务提供劳动者两年内的工资发放记录以供人民法院核实是否存在法定节假日加班的事实及是否发放加班工资。但如果过分要求用人单位必须长期保留劳动者全部工资支付凭证和加班证据的话，无疑会加重用人单位的管理经营成本，不利于保持用人单位和劳动者利益之间的均衡，有失公允。而对于超过两年的加班工资争议，应根据谁主张、谁举证的原则，仍应由劳动者承担举证责任。本案中芙蓉公交公司在原审审理过程中已提供2011年8月至2013年7月包含伍**在内的员工法定节假日加班费的发放表，伍**对其真实性无异议，原审法院依据加班费发放表上载明的法定节假日加班情况，以及双方当事人二审中予以认可的基本工资标准，计算相应的法定节假日加班费，并无不当。因伍**并未提供入职以来至2011年7月前的法定节假日加班的基本证据，应承担举证不利的后果，原审法院对该时间段的法定节假日加班工资，不予支持，并无不当。该项上诉理由，本院不予支持。

对上诉人伍**，芙**公司除提供的2008年11月温江区劳社局的批复外，并无其他证据证实该公司对不定时工时制进行了审批，同时温江区劳社局在2008年12月之前并没有资格进行不定时工时制的审批权限。该批复是无效和虚假的证据的上诉理由，经审查认为，根据原**动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳**（1994）503号）的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。它是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。芙**公司提交了《成都市温江区劳动和社会保障局关于对成都市温**限责任公司实行不定时、综合计算工时工作制的批复》，在原审审理过程中，成都市温江区人力资源和社会保障局在该批复上加盖公章，载明“经核实，与原件一致”。上诉人虽对该批复签章的真实性、程序正当性，以及温江区劳社局是否具有批复权限等提出异议，却未能举证证明该批复系伪造，该批复的合法性、合理性审查亦不属于人民法院民事案件的审理范围。伍*安系芙**公司的驾驶员，从岗位性质来看属于可以实行不定时工作制的职工范围，双方当事人均认可《劳动合同》第四条约定，“甲方（芙**公司）安排乙方（伍*安）执行不定时工作制度。……经劳动保障行政部门批准，可以实行不定时工时制。”双方当事人也认可伍*安在芙**公司工作期间，通常工作三天休息一天，并非按照标准工作时间来实际执行。综上，原审法院依据双方签订的书面劳动合同的约定，伍*安的岗位特点等因素，确认伍*安执行不定时工作制，不受标准工作时间的限制，并无不当。该项上诉理由，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人伍**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月十二日