乌鲁木**限公司与新疆兵**有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告乌鲁木**限公司（以下简称华**司）与被告新疆**工程公司（以下简称兵团四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭于2014年12月9日公开开庭进行了审理。原告华**司的委托代理人张*、李**，被告兵团四建公司的委托代理人朱**、马**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司诉称：2004年12月10日我公司委托新疆**有限公司（以下简称红山村公司）与被告通过招投标程序签订了建筑工程施工合同，工程名称为“零担货运站”，工程地点乌鲁木齐市犁铧街，建筑面积58375.96平方米，采用固定价合同，总价31002368元。之后我公司原法定代表人陈**又以新疆南**有限公司（以下简称南方公司）的名义与被告签订补充协议书，就施工合同进行了补充约定。2007年4月4日新疆信永中和造价**公司（以下简称信永中和公司）出具2007—016号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，审定造价为90276987.13元；同月6日，信永中和造价公司就涉案工程又出具2007-021号工程造价咨询成果报告，审定造价71050705.27元。2007年4月12日、2011年5月11日信永中和公司又分别出具了关于“红山村零担货运站”工程结算的补充说明两份，认定审计报告涉及的16项分项工程兵团四建公司未施工。2010年4月16日，我公司拆除零担货运站时，发现工程所用钢材与图纸不符，遂委托鉴定，鉴定结论为：框架柱纵向受力钢筋与设计图纸不符，主要系根数减少、直径以小代大。我公司认为，我们双方在2009年4月27日签署的《客户明细账》中所列的欠款数额，是依据2007-021号工程造价咨询成果报告所计算的工程造价数额来确定的，鉴于审价报告没有反映工程未完工的实际情况，因此审价报告和客户明细账均不真实，不应作为定案依据。我公司已支付工程款65159649.09元，超付了工程款，故请求判令：1、被告返还超付的工程款20万元；2、被告承担违约金300万元；3、被告承担我公司因诉讼产生的律师费306426.84元。

被告辩称

被告兵团四建公司答辩称：1、原告曾起诉要求撤销该客户明细账，人民法院驳回了原告的诉讼请求。本案原告诉讼的实质依然是要撤销该客户明细账，原告提出的诉讼属于重复诉讼，应当予以驳回。2、信永中和造价公司出具的补充说明的内容与客观事实不符，该补充说明不属于鉴定结论，不应予以采用。3、我们双方共同委托信永中和造价公司出具了审价报告，对该报告的结果我们双方亦盖章予以确认，且至今没有任何部门撤销该报告，因此原告称信永中和造价公司超越资质等级出具的鉴定报告应属无效的理由不能成立。4、2006年9月20日的会议纪要，可以证明涉案工程质量合格，且该工程也已交付使用。原告出示的检测报告不具备合法性，不能作为认定本案的依据。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。

本院查明

经审理查明：一、2004年12月10日兵**公司与红**公司签订《建设工程施工合同》，约定红**公司（发包人）将位于乌鲁木齐市水磨沟区梨铧街“新疆红**责任公司零担货运站”土建工程和水电安装工程发包于兵**公司（承包人）施工，开工日期2004年12月9日，竣工日期2005年11月13日，建筑面积58375.96平方米，合同价款31002368元。之后，南**司（甲方）与兵**公司（乙方）签订《补充协议书》，约定：甲乙双方于2004年12月10日签订《建设工程施工合同》，合同号为：GF-1999-0201，于2004年12月14日在自治区招标办已备案，现就工程有关事宜补充协议如下：一、经甲乙双方协商，在乌鲁木齐市梨铧街的新疆红**责任公司零担货运站市场，面积为58375.96平方米，单价为每平方米998元，合计为58259208.08元，内容：土建造价、电气造价、给排水造价、采暖造价、电视弱电的暗敷管。二、未经甲方同意，乙方不得将工程全部或部分转包他人施工。三、乙方应在竣工十五日内提供工程结算书，由双方共同委托工程审计中介机构审价确认后，双方对工程剩余款支付时间另行签订协议。该协议签订后，兵**公司组织人员进场施工。

二、2006年4月28日，华**司（甲方）与兵团四建公司（乙方）签订《工程补充协议书》一份，就兵团四建公司承包的零担货运站外围地坪、消防水池、挡土墙、南北车道办公室改扩建及装修工程等事项进行约定：外围地坪乙方必须在2006年8月30日前施工完毕交甲方使用，南北车道、改建及装修工程必须在2006年10月30日交甲方使用。工程质量必须一次性达到国家工程质量验收标准。室外地坪约2.9万平方米，暂定合同价310万。办公室改扩建及装修暂定价165万元。2006年11月21日兵团四建公司与华**司共同审核确认《工程补充协议书》所涉工程项目下的结算造价为430万元。2006年9月20日华**司与兵团四建公司达成会议纪要，内容为：红山村零担货运站工程现已按合同约定完成了施工图纸和设计变更所确定的工程内容，符合竣工验收标准，现已投入使用。各方参建单位对工程实体进行了观感与实测检查，工程质量符合竣工要求，参加单位有监理单位新疆东**有限公司、设计单位新疆铁道勘察设计院建筑设计分院、勘察单位新疆地质工程勘察院均予以盖章。

三、关于《建设工程施工合同》项下的工程造价，华**司和兵**公司共同委托信永中和公司审计，该公司2007年4月4日作出2007—016号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，审定造价为90276987.13元；同月6日作出2007—021号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》，审定造价为71050705.27元。信永中和公司出具造价报告后，又于2007年4月12日出具了《关于“红山村零担货运站”工程结算的补充说明》，写明“本工程实际未完工，本不具备竣工结算条件，应甲乙双方要求，我方按照施工图纸及相关变更进行的竣工结算”。在工程进度概况中写明“本工程位于乌市犁铧街，框架结构，建筑面积为58375.96平方米，地上二层，地下一层，主体工程已全部完工，装饰装修、给排水、采暖、电气安装工程及部分变更工作未完成”。华**司认为审计报告认定了16项分项工程未施工，应当扣减该16项的造价金额，并申请法院委托造价审计。本院为此组织兵**公司和华**司询问，兵**公司提供涉及该16项的验收记录资料和现场照片，华**司对证据的真实性不予认可，认为验收记录的监理单位签字人不是当时的监理人员，称该16项工程已经委托第三方施工，但华**司对抗辩的理由未提供证据予以证明。2011年5月11日信永中和公司向乌鲁木**人民法院出具《关于红山村零担货运站工程结算审核报告编制过程及涵盖内容的说明》，认可审价报告确定的工程造价为71050705.27元，未提及有未完工程。

四、2009年4月27日华**司与兵团四建公司依据双方自2005年至2009年的往来账目，对红山村零担货运市场工程项目付款金额进行核对，并签署了《客户明细账》，共计5页，在该明细账尾部“备注”中确认已付款为58059187.49元，未付工程款为17291517.78元（包含红山村零担货运市场室外工程款430万元）。依据审价报告确认红山村零担货运市场的工程价款为71050705.27元，加上红山村零担货运市场室外工程价款430万元，工程总价款为75350705.27元。华**司在庭审中，提交了2009年7月22日华**司与兵团四建公司、监理单位、消防单位召开了的针对收尾工作的落实会议，并对未完工程进行书面确认，但该书面文件上无兵团四建公司单位盖章。

五、2013年1月30日，华**司（甲方）与兵团四建公司（乙方）签订《协议》，主要约定如下：一、甲方以红**公司的名义与乙方于2004年12月10日签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承建红山村零担货运站工程，该合同由甲方实际履行；二、因双方的红山村零担货运站建筑施工合同，乙方向乌市仲裁委提起仲裁，要求甲方支付剩余工程款，同时甲方对2009年4月27日签订的《客户明细账》的内容的真实性提出撤销权诉讼，乌鲁**民法院（2012）乌中民二终字第308号民事判决书，认为双方于2009年4月27日签订的《客户明细账》所确定的已付款及下欠数额是否有误，是否有偏差，华**司可在兵团四建向其主张工程款时予以抗辩并举证证实，请求予以扣减或折算；三、在双方合同履行过程中，甲方已经漏算的1100461.6元工程款，乙方予以确认收到上述款项；四、因合同履行中，甲方认为存在未完成的工程量以及工程建筑拆除过程中发现的建筑主体钢筋适用不符合设计要求，甲方已委托自治区公证处间隙现场公证，并委托新疆建设工程质量安全检测中心作出（2010）新建质字第141号质量检测（鉴定）报告。甲方要求根据实际情况予以扣减工程款，乙方认为工程已经按图纸及甲方要求全部完工，按程序并交由甲方投入使用，故乙方认为甲方的要求不符合相关法律规定，对此争议事项，双方同意由乙方要求甲方支付剩余工程款时向人民法院提起诉讼解决；五、乙方同意因诉讼主张剩余工程款所发生的诉讼费，届时按照法院判决执行，但甲方因此而产生的律师代理费（按国家标准收费计算）均由乙方承担；六、基于上述条件下，甲方同意在本协议生效后3日后，预先向乙方支付300万元工程款。该协议签订后，华**司给付兵团四建公司300万元工程款。2010年6月7日，腾**司给付兵团四建公司300万元。综上，华**司已付款65159649.09元（58059187.49元＋1100461.6元＋300万元＋300万元）。涉案工程已交付华**司使用，并已于2010年3月至4月期间拆除。

六、本院在庭审过程中，华**司与兵团四建公司均认可，兵团四建公司与红**公司、南**司所签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》的实际合同相对人为兵团四建与华**司。

上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议书》、《工程补充协议书》、《会议纪要》、2007—021号《乌鲁木**限公司红山村零担货运站工程造价咨询成果报告》、《关于“红山村零担货运站”工程结算的补充说明》、《客户明细账》、当事人陈述及庭审笔录等证据附卷为证。

本院认为

本院认为：一、兵团四建公司虽然与红**公司、南**司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议书》，但实际是华**司以红**公司、南**司的名义与兵团四建公司所签订，故本案的合同相对人为兵团四建公司与华**司。

二、关于华**司认为在本案中不应采信信永中和造价公司出具的2007—021号审价报告，应当由人民法院重新委托其他鉴定机构予以审价的问题，其具体理由为：信永中和造价公司前后出具过两份造价相差极大的工程审价报告，且认定工程已完工，但在2007年4月12日、2011年5月11日信永中和造价公司又出具补充说明中称涉案工程有未完工部分，因此2007—021号审价报告不真实；提供乌鲁木齐市公安局对陈**的立案决定书，予以证明陈**与兵团四建公司串通作出了虚假的审价报告，并经立案调查；还称信永中和造价公司是乙级资质，不具备作出本案造价的资质，因此该审价报告亦应无效。兵团四建公司经质证认为，2007年4月6日的021号审价报告双方已盖章予以确认，2009年4月27日还依据该审价报告进一步达成《客户明细账》，因此021号审价报告是真实的；信永中和造价公司没有说明在2007年4月12日出具补充说明的原因，也没有送达本公司，对该补充说明不予认可；021号审价报告的效力不能因企业资质予以否定；陈**没有因侵占被立案调查，故对华**司提交的以上证据不予认可。本院认为，信永中和造价公司针对涉案工程，在2007年4月12日出具补充说明、在2011年5月11日又出具说明，而在2011年5月11日出具的说明中未提及有未完工的工程，对工程造价依然确定为71050705.27元，故本院对信永中和造价公司2007年4月12日出具的补充说明不予采信。021号审价报告作出后经双方当事人盖章确认即具有法律效力。乌鲁木齐市公安局对陈**的立案决定书，所确定的立案案由是涉嫌虚假出资、抽逃资金（出资），与本案华**司所持的理由亦不同，且最终乌鲁木齐市公安局对陈**并未进一步处理，故本院对该证据亦不予采信。因双方共同委托信永中和造价公司对涉案工程造价进行审价，也在021号建设工程造价咨询审核定案书上盖章予以认可，2009年4月华**司与兵团四建公司又形成《客户明细账》，该《客户明细账》也是以021号审价报告做为计算欠款的依据，并且此时也不是陈**签字，而是华**司叶**签字，因此信永中和公司021号报告仍然应当作为本案工程造价定案依据。案件是否需重新委托审价系由人民法院根据查明的案件事实予以决定，不属当事人提出的诉讼请求事项，华**司要求重新鉴定的申请缺乏事实和法律依据，本院不予准许。

三、关于华**司认为涉案工程未完工，应扣减相应工程款的主张能否成立的问题。本院认为，信永中和造价公司没有提供出具补充说明的依据，该补充说明没有送达双方当事人，且信永中和造价公司又于2011年5月11日再次出具说明，在该次出具的说明中又没有提及有未完工的工程，故本院对信永中和造价公司2007年4月12日的补充说明不予采信；2006年9月20日华**司与兵团四建公司形成涉案工程符合竣工验收标准，已投入使用的会议纪要，在2009年4月27日华**司与兵团四建公司又签署了《客户明细账》，其中均没有提及有未完工的工程，故本院对华**司提交2007年4月19日工程协议书证明的问题不予采信；2009年7月22日收尾工作落实会议确认单没有加盖兵团四建公司印章，故本院对该证据不予采信。

四、关于华**司要求将建筑拆除时发现的钢筋短少的款项扣除的主张能否成立的问题。本院认为，一是该建筑的钢筋在施工过程中经过了现场检验、阶段验收、主体竣工验收等建筑流程确认，当时并未反映有钢筋短少；二是华**司单方委托新疆建设工程质量安全检测中心作出检测（鉴定）报告，检测时兵团四建未参与，也不认可这种检测方式；三是这种单方委托鉴定得出的鉴定报告，不符合证据有效性、关联性的要求，其证明力也小于《客户明细账》的证明力，不能推翻双方当事人共同确认的《客户明细账》载明的欠款数额。故对华**司的上述主张理由，因提供的证据欠缺证明力，本院不予采信。

五、关于430万元《工程结算单》的真实性如何认定的问题。本院认为，2009年4月27日双方签订的客户明细账中写明，尚欠的工程款17291517.78元中包含红山村零担货运市场室外工程款430万元，对红山村零担货运市场室外工程又予以明确，并未否认该两份工程结算单的真实性，故本院对430万元《工程结算单》的真实性予以确认。

六、综上，兵团四建公司与华**司签订了建设工程施工合同后依约施工，2006年9月20日双方达成涉案工程符合竣工验收标准已投入使用的会议纪要，2007年4月6日双方共同委托信永中和造价公司对涉案工程造价进行审价，也在021号建设工程造价咨询审核定案书上盖章予以认可，2009年4月27日华**司与兵团四建公司依据021号审价报告计算出托欠工程款数额并形成《客户明细账》，涉案工程交付华**司使用至2010年4月被拆除。红山村零担货运站的工程造价为71050705.27元，红山村零担货运市场室外工程款为430万元，涉案合同总价款为75350705.27元，已付65159649.09元，华**司并未超付，因此华**司要求返还超付工程款的诉讼请求不能成立，本院不予支持。

七、关于华**司要求兵团四建公司承担违约金即赔偿未按设计图纸施工、工程延误的损失的诉讼请求是否应当支持的问题。因2006年9月20日的会议纪要已明确涉案工程符合竣工验收标准，已投入使用，未提及兵团四建公司存在未按设计图纸施工、工程延误的情形，华**司又未提交其它证据证明其主张，故华**司该项诉讼请求无事实依据，本院不予支持。

八、华**司提交新疆**事务所出具的收据，证明因双方的合同纠纷产生了两个案件的诉讼，其交纳律师费306426.84元，要求兵团四建公司承担；本院认为，双方在合同中虽有相关的约定，但因华**司提交的证据系收款收据，不具有证明效力，故本院对华**司提交的该证据不予采信，对华**司的该主张不予支持，华**司可在证据充分后另行诉讼。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、驳回原告乌鲁木**限公司要求被告新疆兵团第四建筑安装工程公司返还超付工程款20万元的诉讼请求。

二、驳回原告乌鲁木**限公司要求被告新疆兵团第四建筑安装工程公司承担违约金300万元的诉讼请求。

三、驳回原告乌鲁木**限公司要求被告新疆兵团第四建筑安装工程公司承担律师费306426.84元的诉讼请求。

本案案件受理费34851.41元（乌鲁木**限公司已预交），由乌鲁木**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本和预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院（如上诉期满后七日内，仍未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一五年六月十八日