黄*与新疆**限公司、赵**承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新疆**限公司（以下简称裕**司）因与被上诉人黄*、原审被告赵**承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2015）奇垦民一初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裕**司的委托代理人赵**、甄**，被上诉人黄*，原审被告赵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，赵多**公司107项目部的负责人，2014年9月，黄*经人介绍承包了裕**司位于奇台农场110社区怡嘉园的部分楼房的外墙保温及涂料粉刷工程（10#、11#、12#、13#、14#及私人小平房），赵**向黄*提供了聚苯板外墙保温协议书，但黄*并未在该协议书上签字，双方口头约定单价为聚苯板6公分90元／平方米，3公分80元／平方米，只贴板挂网不刷漆单价67元／平方米，刷涂料单价13元／平方米。黄*带领工人施工期间，双方为窗户套、造型及边条的工程量是否计算在内发生分歧，工程完工后，赵**的技术员周*对黄*完成的外墙保温的6公分和3公分聚苯板进行了测量汇总，但没有计算窗户套及其他边条的工程量，对此，黄*提出异议，双方对总工程款未能达成一致意见。工程完工后，裕**司以楼房冲抵工程款的形式向黄*支付工程款737858元。双方没有异议的工程量有，刷漆面积65.14平方米×13元／平方米＝846.82元，小平房工程量6公分部分144.384平方米×90元／平方米＝12994.56元，3公分部分5.454×80元／平方米＝436.32元，小平房工程量合计13430.88元。双方对其他楼房的6公分墙面面积、3公分线条面积及只贴板挂网面积等工程量不能协商一致，经双方同意，一审法院委托新疆嘉诚**限责任公司对上述工程量进行测量。经新疆嘉诚**限责任公司现场测绘，作出新嘉测字（2015）奇-26号楼房外墙保温及挂网面积测绘成果报告，对争议的110社区怡嘉园10#、11#、12#、13#、14#住宅楼的聚苯板6公分墙面面积合计为7841.28平方米，造型柱、阳台底部、女儿墙及压顶、腰线造型及窗户套面积合计1489.74平方米，聚苯板3公分面积合计653.56平方米，只挂网刷砂浆面积合计848.56平方米。黄*垫付测绘费用6500元。

一审法院认定上述事实的证据有：黄*提交的证明、测绘费票据、裕**司、赵**提交的聚苯板外墙保温施工协议书、工程量结算单、证人证言及双方的当庭陈述。

一审法院认为

一审法院认为，黄*与赵**经人介绍后达成口头施工协议，依法成立的合同双方应当遵照履行。对工程量中的窗户套及其他边条部分是否应当计算在工程款内是双方的主要争议焦点，赵**辩称，聚苯板外墙保温施工协议书约定，窗户套及边条不予结算面积，其与其他施工人也是这样结算的，故该部分工程量不计入工程款。因该协议书中的签名并非黄*本人的签名，故对黄*不发生法律效力，该工程量系全部工程的一部分，无特别约定的情况下应当计入工程款，故对裕**司不予结算的辩解，不予采信。赵**还辩称，协议书约定，剩余工程款的10%未付系质保金，应当在竣工一年后支付，同上，该协议书对黄*不发生法律效力，对该辩解不予采信。对双方争议的其他工程量，依照委托的测绘公司的测绘报告计算，经核算，工程量中6公分聚苯板839791.8元（9331.02平方米×90元／平方米），3公分聚苯板52284.8元（653.56平方米×80元／平方米），只贴板挂网聚苯板56853.52元（848.56平方米×67元／平方米），双方无争议的工程量合计14277.7元，综上，全部工程量合计963207.82元。在施工过程中，黄*应向裕**司支付资料费2500元，卫生费600元，裕**司应向黄*支付检测费1400元，裕**司向黄*以房顶账支付工程款737858元，相互冲减后，裕**司下剩工程款223649.82元未付。综上，对黄*要求裕**司支付工程款295291.26元的诉讼请求，对其合理部分予以支持。黄*要求裕**司承担测绘费用，结合黄*主张的合理诉讼请求予以支持。赵**系裕**司的项目负责人，赵**的行为系职务行为，其法律后果应当由裕**司承担。综上，遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、裕**司于判决生效后五日内向黄*支付工程款223649.82元；二、裕**司于判决生效后五日内向黄*支付鉴定费4923元；三、驳回黄*的其他诉讼请求。一审案件受理费2865元，邮寄费240元，合计3105元，裕**司负担2352元，黄*负担753元。

上诉人诉称

宣判后，原审被告裕**司不服，提出上诉称，一、一审法院认定事实不清。被上诉人黄*立案时，没有出示工程承包合同，仅凭自己书写的一份计算单就立了案，开庭审理时黄*称双方是口头合同，未提供证据证明口头协议的存在，而一审法院却在书面合同与口头合同陈述不一的情况下认定了口头合同，导致认定事实不清；二、一审法院未对证据进行分析、评判并书写确认。上诉人一审时出具了大量书证、证人证言，一审法院未对证据的三性进行审查，也未在判决书中对证据的证明效力进行分析和书写，未对证据的三性进行评判；三、本案不得重新测绘和重新计算价款的问题。被上诉人已取得737858元的工程款，该款是上诉人按合同计算的，与其他承包人的算法一样，被上诉人当时知道计算依据及标准，并领取了大部分工程款，说明上诉人对计算方式是认可的。被上诉人不认可上诉人的测量面积，但却又使用合同约定的单价计算工程款，一审判决认为协议书不对被上诉人发生法律效力，却使用了协议的单价及回访金条款。上述事实足以说明没有口头协议，只有协议书，如果不认可协议书，被上诉人主张工程款更无证据可言。综上，请求二审法院查清事实，改判上诉人不承担多余工程款127207.82元。

被上诉人辩称

被上诉人黄*辩称，一审法院的调查双方均认可，事实清楚，请求维持原判决。

原审被告赵**辩称，同意上诉人的上诉请求。

本院查明

二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据。双方当事人对一审认定的基本事实无异议，本院对一审认定的基本事实予以确认。

另查明，2014（系由2011涂改为2014）年8月14日，裕**司107项目部负责人赵**与案外人钱**、秦*签订格式《聚苯板外墙保温施工协议书》，约定：由钱**、秦*完成奇台农场110社区怡嘉园（打印名为丽景苑）住宅小区部分楼房外墙保温工程，承包方式为包工包料，聚苯板6公分每平方米90元，3公分每平方米80元（阳台）。刷漆单价13元每平方米。该条内容后手写“（窗套以及线条不予结算面积）”。另对返工、质量验收、结算和付款方式、工期、安全施工、违约责任等作了约定。2014年9月，黄*经他人介绍欲加入怡嘉园外墙保温施工，赵**答应将部分活匀给黄*，同时将以上《聚苯板外墙保温施工协议书》交黄*参考，看黄*能否接受协议书约定的内容。黄*看后表示同意，随后参与施工。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人的项目负责人因他人的介绍将已经发包的施工项目匀给被上诉人，却未与被上诉人另行签订书面合同，也无证据证明其向法庭提交的《聚苯板外墙保温施工协议书》中手写部分“（窗套以及线条不予结算面积）”的内容在给被上诉人参考时即已存在；亦未提交证据证明其约定的单价高于窗套以及线条计算面积的单价。虽然，被上诉人接受了《聚苯板外墙保温施工协议书》的合同条款，并按条款履行，但上诉人不能证明其手写的“（窗套以及线条不予结算面积）”的内容也属于合同条款，故该手写内容对被上诉人不发生法律效力；被上诉人施工结束后，上诉人未与被上诉人就施工内容进行测量确认施工面积，被上诉人领取了大部分工程款并不能证明被上诉人知道计算依据及标准；故，对上诉人称对被上诉人施工部分工程窗套以及线条不予结算面积的主张，本院不予支持。一审法院立案时未要求被上诉人提供书面合同，并不违反法律规定；一审法院在判决书中未对证据的三性逐一评判，但对所有证据均进行了质证，综合进行认证，也不违反法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2844元（上诉人预交），邮寄送达费88.80元（被上诉人预交），合计2932.80元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日