许昌施**有限公司与河南**有限公司买卖合同纠纷一案二审民事裁定书

审理经过

上诉人许**普雷**有限公司（以下简称施**公司）与被上诉**织有限公司（以下简称德**公司）买卖合同纠纷一案，德**公司原审诉请：1.解除双方2013年12月9日签订的合同；2.判令施**公司返还德**公司多支付的货款70667元；3.判令施**公司支付德**公司违约金40168元。鲁**民法院于2015年6月2日作出（2014）鲁*初字第2005号民事判决后，施**公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日受理后，依法组成合议庭于2015年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人施**公司委托代理人司**，被上诉人德**公司委托代理人沈**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审查明，德**公司因建厂房需要钢构屋面板，墙面板及附属配件，于2013年12月9日与施**公司协商签订一份物资采购合同，合同主要载明：“物资采购合同，合同编号：B131203，甲方：河南**有限公司（以下简称甲方）乙方：许昌施**有限公司（以下简称乙方）签订地点：河南省鲁山县，……，第一条，工程概况工程名称：河南**有限公司钢构厂房工程地点：河南**业集聚区南区工程内容：钢构屋面板、墙面板及附配件。第二条，合同金额本合同价款采用固定单价方式确认，附数量清单，墙面板每平方米为140元，面积暂定17000平方米，屋面板每平方米为140元，面积暂定20000平方米。合同总价：5180000元（伍**拾捌万元）暂定。最终付款金额以实际结算价为准，结算价的确定以实际供货量为准。综合单价包括二次排版设计、墙板材料费、屋面及墙面标准配件、收边件（墙面、门窗洞口、女儿墙压顶、板缝、墙面阳角收边、收边件、乙方提供图纸和材料，材料均采用上海宝**限公司镀铝锌耐候彩板，乙方负责现场折弯加工），含运费，含税，不含安装。第三条，工期约定合同交货期为25天，以乙方确定收到预付款并确认颜色板型开始计算。第四条材料质量要求、设计变更及售后服务保证。一、质量要求及技术标准。1.外墙板采用50mm厚聚氨酯夹芯板、钢琴版，外板颜色为银灰，内板为白灰色。屋面板50mm厚聚氨酯夹芯板、光伏板，屋面板外层和内板钢板均为白灰色。聚氨酯板保温层其燃烧性能不得低于B2级，并提供检测报告。彩板均采用上海宝**限公司镀铝锌耐候彩板。层面、墙面板均为外0.5mm内0.4mm彩板，并提供合格证及质量证明。2.聚氨酯芯材导热系数小于0.023w／m2.k，闭孔率为95%以上，容重40kg。3.基板机械强度要求：符合国家标准。4.收边件与墙板外层基材材质要求相同，各收边件应出节点图。5.聚氨酯夹芯板断面性能：a.断面面板与芯材之间粘结牢固，发泡密实不空鼓，切面整齐，热胀冷缩不起鼓变形。B.外观质量要求：版面平整，面板与芯材之间粘结牢固。C.面板平整度：在每块夹芯板的长度任意1米内，最大凸出或凹陷的高度或深度小于2mm／米，对角线差小于5mm。d.符合国家相关规定。6.甲方向乙方提供河南德**有限公司项目施工图一套，乙方按施工图设计排版图，排版图及收边件图纸中的数量及规格经甲方审核无误并书面确认后下达投产。7.收边件由乙方提供设计图纸、展开材料，由甲方确认后由乙方进行现场加工。二、设计变更：1.经甲乙双方同意的设计变更，必须经甲乙双方代表签字确认后生效，甲、乙双方均不得擅自修改。2.由于甲方原因引起的设计变更，如果乙方未进行生产，按设计变更确认后生产，不产生费用。如果乙方已经生产完毕，产生的废板按合同单价计价。三、售后服务保证：乙方在接到甲方反映质量问题信息24小时内，应立即做出答复，或在约定时间内派出售后服务人员到现场确认多长时间解决。第五条，交货地点及交货方式。乙方交货地点：甲方施工工地现场。交货时间：合同签订收到预付款和颜色色卡确认后25天内按甲方要求先后进场次序第一批货发到甲方现场，后续货物按照甲乙双方约定依次到齐。乙方在发货前24小时内通知甲方现场接货人员，明确到货品种、数量，并派人员到甲方交货。双方在材料交接的同时办理交接手续，双方盖章或签字作为交接凭证。交接凭证或发货回执单作为结算和付款依据。第六条，……。第七条，数量验收标准、方法。数量检验采取：货到现场甲方应立即派人按发货清单验收并在发货回执单上签字确认，即视为货物转交移交甲方管理，作为结算依据进行最终计算。如发现产品存在质量瑕疵，甲方应在卸货后5个工作日内书面提出，并经甲乙双方人员到场签字确认并分清责任，属乙方产品自身质量问题，乙方应及时免费为甲方重新制作，并承担由此造成的返工、误工等直接损失费用。非乙方原因造成的，乙方将按实际发生收取相应的费用。如因甲方原因未进行及时验货，卸货后5个工作日内即视为验收合格。第八条，结算方式及期限。付款方式：合同签订后，预付总合同款的20%做为定金，同比例冲抵每批尾款。生产完毕甲方到现场验货，验收合格后付至60%货款（乙方应在30日内发货完毕），发货到现场安装完毕（30个工作日内为限）即付到到货量90%货款，其余10%为质量保证金（若一年后无出现色差、鼓泡、塌陷等非人为因素造成的产品质量，付清剩余合同款。若质保期内出现质量问题由乙方负责返修并承担由此产生的损失）。若货物未能按照时限要求发货，乙方每超期一天，应承担实际到货量与前期总付款额比例同期银行利息三倍的违约金。甲方不能按时间节点付款，每超期一天甲方承担同期银行利息三倍的违约金。第九条，解决合同纠纷的方式。凡因执行本合同所产生的或本合同有关的一切争议，双方应友好协商解决，如协商不成，可依法向工程所在地人民法院提请诉讼。第十条，本合同自双方签字盖章之日起生效，至合同权利义务履行完毕时终止。第十一条，本合同一式肆份，由甲乙双方各保存贰份。第十二条，技术要求及报价见附件。甲方：河南**有限公司（签章），乙方：许昌施**有限公司（签章），收款单位：许昌施**有限公司，时间：2013年12月9日，开户行：浦发银行许昌分行。”合同签订后，德**公司于2013年12月12日支付施**公司1000000元，于2014年1月10日、1月16日、3月12日分别支付施**公司169344元、169344元、669859.68元，以上共计2008547元。施**公司于2014年3月14日开始陆续给德**公司发送了钢构屋面板，墙面板及附属配件四批货物，货物数量分别为4032平方米、4032平方米、4171.8平方米、5012.8平方米。四批货物中的第二批货物因密度指标未达到合同要求的技术指标，2014年4月19日，双方协商后均同意将该批次的货物半价结算。其中第三批货物聚氨酯复合板中的1390.6平方米德**公司发现质量不符合合同约定，遂告知施**公司并于2014年5月19日委托河南**检测中心抽样检测确认。该中心检测于2014年5月30日作出检测报告，认定抽检的聚氨酯复合板导热系数不符合合同约定的标准，为不合格。2014年6月7日德**公司给施**公司邮寄一份书面通知，告知施**公司1390.6平方米货物不合格，并告知解除合同。后德**公司派人员前往施**公司处协商解决此事，双方未达成一致意见。2014年8月15日德**公司给施**公司邮寄一份书面告知书，告知施**公司到德**公司处结账，退还多支付的货款，对不合格货物进行处理。施**公司于2014年8月23日给德**公司送达一份律师函，认为物资采购合同合法有效，其已经履行了合同义务，不认可其发送的货物不合格。但施**公司未向人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。由于不能协商一致，施**公司拒绝返还德**公司多支付的货款。

原审另认定，德**公司未提供充分证据证明施**公司逾期发货，施**公司未提供能够证明其要求德**公司赔偿经济损失90万元的相关证据。

一审法院认为

原审认为，一、关于德*家公司主张的解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定当事人有违约行为致使不能实现合同目的的，可以解除合同；九十六条规定当事人一方依照第九十四条的规定主张解除合同的应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，德*家公司、施**公司在协商一致的基础上签订的物资采购合同，合法有效，双方应当依照合同履行相关义务。在合同履行过程中，施**公司提供的第二批次货物出现了不符合合同约定的情况，但双方通过自愿协商，达成一致意见，对该批次货物半价结算，双方的行为系双方真实意思表示，合法有效。施**公司给德*家公司发送的第三批货物中的1390.6平方米经河南**检测中心检测为不合格，德*家公司无法使用，施**公司的行为构成违约，德*家公司依法可以解除合同。德*家公司书面通知施**公司提出解除合同后，施**公司未向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，因此，德*家公司解除合同的行为合法有效，其关于解除合同的诉讼请求，予以支持。施**公司关于货物不存在质量问题的辩解，与事实不符，不予采信。二、关于德*家公司主张的合同解除后货款返还问题。德*家公司应支付施**公司的价款为：第一批货物价款564480元（4032平方米乘以140元），第二批货物半价处理，价款为282240元，第三批货物价款为389368元（4171.8平方米减去不合格的1390.6平方米乘以140元），第四批货物价款为701792元（5012.8平方米乘以140元），以上共计1937880元。德*家公司已经支付施**公司2008547元，该款减去德*家公司应付的1937880元，余款70667元由于合同已经解除，为德*家公司多支付的货款，施**公司应当返还。三、对德*家公司主张的违约金问题。德*家公司未提供充分证据证明施**公司逾期发货，因此其向施**公司主张违约金的诉求，不予支持。四、对施**公司反诉请求的经济损失问题。施**公司未提供能够证明其要求德*家公司赔偿经济损失900000元的充分证据，该反诉请求亦不予支持。依照《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的的合理期间。本案中，德*家公司虽未在收到第三批货物后五日内书面通知施**公司，但因该批货物是导热系数不符合合同约定，属于隐蔽瑕疵，德*家公司申请有关技术单位进行鉴定确认后8日即向施**公司书面通知有关情况，结合案件实际属于在合理期间提出异议。施**公司辩称，德*家公司未在收货后五日内提出书面异议，故第三批货物合格，因该批货物中的部分货物已经被有关技术单位鉴定为不合格，因此施**公司相关辩解理由不足，不予支持。德*家公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、最**民法关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告河南德*家纺织有限公司与被告许****建材科技有限公司于2013年12月9日签订的物资采购合同；二、被告许****建材科技有限公司于本判决生效之日起三日内返还原告河南德*家纺织有限公司货款7.0667万元；三、驳回原告河南德*家纺织有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告许****建材科技有限公司的反诉请求。案件受理费2620元，由德*家公司负担950元，由施**公司负担1670元；反诉费6400元，由施**公司负担。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

施**公司上诉称，上诉人施**公司在收到起诉状后，依法申请反诉，原审法院也予以受理，且通知上诉人缴纳了反诉费，故开庭应当另行确定。而且关于反诉以后开庭时间的确定，与承办案件的法官电话沟通了，承办法官同意延期，并表示具体时间另行通知，等电话，结果等来了缺席的判决书，故此，原审法院缺席开庭，程序违法，并导致上诉人的反诉请求未能审理。另外，德**公司主张的第三批货款减去不合格产品1390.6平方米没有根据。因为所谓的不合格没有根据，不仅检测机构是单方面委托的，对上诉人没有拘束力，而且所谓的不符合合同规定的内容，也不是检测的内容，即根据德**公司的说法，不符合合同规定的为A，结果检测的确是B，完全风马牛不相干。所以，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。案件诉讼费由被上诉人德**公司承担。

被上诉人辩称

德**公司答辩称，原审给上诉人施**公司送达了开庭传票，并告知了法律规定的举证答辩期限为一个月，开庭时，法庭又给上诉人打电话，今天定的开庭时间，你为何未来。上诉人回音是忘了。原审法官认为忘了不是理由，就按法定程序开庭审理此案。上诉人在原审递交了反诉状，让答辩人赔偿损失900000元，递交了出厂成型的没有拆动的钢卷，几十卷拍的照片，答辩人在原审质证意见是，被上诉人所进的钢卷原材料没有拆封、完美无缺，不能证实所进的原材料钢卷是给答辩人所进行加工的钢卷，因上诉人的公司就是专业生产屋面板和墙面板的厂家，该主张缺乏事实根据和法律依据。关于被上诉人自行鉴定问题，被上诉人让上诉人来一起找厂家鉴定，上诉人不来，被上诉人无奈找了一家权威机构鉴定上诉人送给被上诉人的这批货物，存在很多质量瑕疵问题。总之，原审判决认定事实清楚，引用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明，本案原审法院通知上诉人施**公司定开庭时间时，施**公司提起了反诉，并向原审法院邮寄了反诉状。2015年2月26日，原审法院将反诉状送达德*家公司。2015年3月10日，施**公司缴纳了反诉费。

本院认为

本院认为，原审法院受理了施**公司的反诉，从2015年2月26日给德**公司送达施**公司的反诉状至2015年3月11日开庭审理仅有13日，并因施**公司未到庭，缺席审理进行了判决。原审开庭时间不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释规定的答辩期间、举证期间的规定，程序严重违法。另外，二审诉讼中，双方均同意对德**公司主张的第三批货款减去的1390.6平方米货物质量进行司法鉴定，重审时对此依法鉴定，利于案件正确处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销鲁山县人民法院（2014）鲁*初字第2005号民事判决；

二、发回鲁山县人民法院重审。

裁判日期

二〇一五年十月十四日