郑州**有限公司与刘**、郑州易**限公司建设工程合同纠纷一案

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称好易家公司）因与被上诉人刘**、郑州易**限公司（以下简称易购万佳公司）建设工程合同纠纷一案，不服郑州市金水区人民法院（2008）金*一初字第2484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。2010年3月17日，好易家公司以“合议庭成员审理过类似案件，判决不公，涉嫌与本案有利害关系”为由，申请合议庭成员回避本案审理。同年3月29日，好易家公司的回避申请被本院驳回。2010年4月29日，本院公开开庭审理了本案。好易家公司的委托代理人张**、曹**，刘**的委托代理人王**及易购万佳公司的委托代理人芦波到庭参加诉讼。2010年5月24日，本院以“本案实体处理需要等另一案的处理结果”为由，中止本案诉讼。2011年元月27日，因中止本案诉讼的理由消除，本案恢复诉讼程序。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2005年6月28日，易**佳公司与郑州**运公司（以下简称储运公司）就合作经营易**家黄河路店事宜，签订了一份合作协议，合同主要约定由储运公司出资200万元，作为易**家黄河路店的补充资金，并占有该店40%股份；储运公司的法定代表人作为该店的独立董事参与该店的重大经营管理活动，享有该店股东的合法权益，并派会计监督该店的财务工作。2006年储运公司经有关部门批准实施改制，同年4月28日变更为“郑州好易家商贸有限公司”。2005年8月25日，郑州市**材商行（以下简称米**行）与易**佳公司签订装饰工程合同，约定米**行为易**家黄河路店铺设木地板，并约定如易**佳公司不能按期支付工程款，应每天承担2‰的违约金。合同尾部由双方分别加盖合同章，张**代表易**佳公司、刘**代表米**行分别签字。刘**依照该合同约定施工并完工，2005年9月14日，双方对刘**铺设木地板工程进行验收，核定工程款总计134960元，张**在验收人处签字。后储运公司陆续向刘**支付工程款，尚欠12480元未付。2006年9月30日，柴贵州签署同意支付刘**工程款12480元的意见。后易**佳公司及好易家公司未支付该款。易**家黄河路店在2006年10月停业，11月好易家公司接管该店，11月17日更名为好易家建材装饰商场并恢复营业。

原审法院另查明：米兰商行系工商登记显示业主为郭**的个体工商户。郭**称刘**系该商行的实际经营者，与易购万佳公司签订、履行合同的均是刘**。郭**不同意参加本案诉讼并明确表示放弃实体权利。

一审法院认为

原审法院认为：易**公司与好易家公司的前身储运公司就易购万家黄河路店的经营问题达成合作协议，该协议对双方的出资和经营管理等均作出了明确规定，不违背法律、行政法规的规定，系有效协议。易购万家黄河路店未经工商部门登记注册，不具有法人资格，易**公司与储运公司的联营应属合伙型联营。对于联营期间的债务，应先以联营体的财产清偿联营债务，不足部分由联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。储运公司改制为好易家公司，其债权、债务应由好易家公司承继。本案中易购万家黄河路店尚欠刘**工程款12480元，易**公司与好易家公司应依法按上述规定予以清偿。好易家公司辩称合作协议并未履行，既无出资也未参与经营，根本不存在合作经营事实，该辩称与其法定代表人柴贵州陈述及相关证据不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条之规定，该院判决：被告郑州易**限公司、被告郑**有限公司于本判决生效后十日内以易购万家黄河路店的财产偿还欠原告刘**的工程款12480元，不足部分，由被告郑州易**限公司、被告郑**有限公司承担连带责任。案件受理费112元，由易**公司、好易家公司各负担一半。

上诉人诉称

宣判后，好易家公司不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误。l、《司法鉴定书》已鉴定证明我公司未向易**家黄河路店投资分文，一审判决不顾此事实仍认定我公司对该店有投资，明显错误。本案一审已查明，我公司根本未履行与易**佳公司于2005年6月28日签订的《合作协议》，我公司亦根本未对易**家黄河路店投入分文资金。上述事实在《司法鉴定书》附件一“05年1月—O6年10月收支余*细表”中已证明了上述情况（附表为第二页）。另外在一审庭审中，我公司与易**佳公司及刘**均对《司法鉴定书》进行了举证和质证，一审法院亦对该证据进行了法庭调查，其中详细地核实了易**佳公司从开业到截止鉴定日期时的基本情况、经营状况、现金收支情况、实际拖欠租金金额和拖欠商户货款情况、三股东出资情况、对外投资情况及其它违法违规情况。本案一审中己查明：《司法鉴定书》内容表明：（一）易**佳公司从2004年12月4日成立之日起到2006年10月31日期间现金总收30365374.22元，总支出30100369.11元，（其中包括收商户货款22535672.61元，定金1404563.50元；付商户货款16548141.29元，定金167619元），截至2006年10月31日货币资金结余265005.11元，其中：现金168171.27元，银行存款96833.84元。（二）实际拖欠商户173户，核对总额391.8万元。尚欠交上诉人房租72万元。（三）三个自然人股东注册资本的出资情况不实，该公司财务帐面出资与银行记录资料不符，截至2004年12月24日，该公司注册资本100万元已不在位。（四）易**佳公司全部帐册、财务资料证明，其所谓的“黄河路店”一直都是由易**佳公司以其公司可操作的资金进行经营。我公司没有向该公司或易**家黄河路店投入任何资金。（五）其他违法违规情况显示：1、郑**还款收据没有存根联核对：2、现金支出款项去向不明；3、白条抵库；4、支付工人工资无人签字；5、原始凭证系复印件；6、支付房租未取得发票（郑州市**有限公司）；7、现金盘盈情况。上述鉴定中已经明确显示，易**佳公司系2004年12月4日成立的独立经营的法人，从其收入款的来源和支出的实际情况中可以明确查明，所谓的“易**家黄河路店”联营体并不存在。我公司并未与易**佳公司合伙联营，亦未对所谓的联营体投入一分钱。因此，一审法院对已经查明的我公司未对该联营体投资的事实故意回避。2、一审判决对我公司一审的质证笔录（张**出庭作证证言）不予认定，明显错误。一审中，我公司出示的张**出庭作证的证言，系张**作为鉴定人员到庭接受法庭询问时的陈述，该证言己明确无误地证明了我公司与易**佳公司的合作协议根本未履行、我公司未参与其任何经营，也未对其有分文的投入。另外，我公司需要特别指出的是：张**的出庭作证涉及到与本案同一性质的案件还有三十多起，该三十多起案件的立案时间、开庭时间均远远早于本案，却到现在都还没有判决。3、刘**所举证据不能证明自己确系米**行的业主，一审判决却草率的将其认定为具备原告主体资格，明显是认定事实错误。我国民法通则第91条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。而在本案中，刘**以其是从郭**手中受让的米**行，从而以米**行实际经营者的名义对我公司及易**佳公司提起诉讼，其从郭**手中受让米**行与易**佳的合同，既未通知我公司，也未取得我公司的同意。同时，由于米**行系个体工商户性质的个人经营，而非传统意义上的合伙经营，因此，若米**行的业主郭**欲将该商行名义下的财产及权利义务关系转让与他人，则必须到工商部门先将米**行进行注销后，才能将米**行名义下的财产及权利义务转让给刘**，因此，本案中，刘**仅简单的以郭**单方出具的所谓“证明条”来证明自己具备原告主体资格，明显于法无据，原判决却在郭**自己都未到庭的情况下，将米**行与刘**混为一体，明显系认定事实错误。4、一审判决认定我公司与易**佳公司事实上履行了合作协议、我公司有资金投入合伙联营体，明显系认定事实错误。我公司与易**佳公司系租赁关系，双方所签的合作协议是为了合理避税，事实上该协议并未履行，也没有任何证据证明该协议已履行。同时也没有任何合作经营的事实。另外，《司法鉴定书》中可以充分证明，截至鉴定之日，商场的经营、管理、财务收支均与我公司无关，我公司没有向该所谓的“合伙联营体”投入任何资金。5、一审判决认定我公司与易**佳公司系合伙型联营关系明显错误。我公司与易**佳公司签订合作协议时还没有改制，系国有企业。根据我国《合伙企业法》（修订前）规定，合伙人只能是具有完全民事行为能力的自然人。所以在法律上根本不存在我公司与易**佳公司合伙联营的问题，且在我公司的改制涉及的债权债务中，国资委也未认定我公司在此期间有任何投入。因此，一审法院认定我公司与易**佳公司系合伙联营明显错误。6、一审判决认定我公司参与了易**佳公司的易**家黄河路店的经营，明显错误。不论是在《司法鉴定书》审计易**佳公司的出资注册情况中，还是在易**佳公司的财务凭证中，或者在国资委的相应改制文件材料中，均未显示我公司对所谓的“黄河路店”有任何资金投入。在该店的实际经营中，我公司亦未参与其任何的管理和经营，该店的投资和经营实际上与我公司没有任何关系。因此，法院在没有证据的情况下认定我公司参与了易**家黄河路店的经营显然是错误的。7、一审判决认定我公司与易**佳公司签订的合作协议有效错误。易**佳公司通过非法注册，三个股东中有两个是利用拾到的别人的身份证注的册。易**佳公司采取欺诈的手段与我公司签定了所谓的合作协议，且该协议不符合我国法律关于合伙联营的规定，应依法认定为无效。8、原判决回避了易**家黄河路店一直由易**佳公司独立经营的事实。易**家黄河路店从投资到经营管理，该店的一切均是易**佳公司自己独立掌管和操控，独立经营，我公司对该店的经营从未参与，亦不知情，在庭审中查明的情况已证明了这一点。9、原判决回避易**佳公司及其经营商场的资金流向，致使认定事实错误。易**家黄河路店实际一直由易**佳公司独立经营，该商场的资金也是由易**佳公司控制，在《司法鉴定书》中，易**佳公司拖欠商户货款、欠我公司租金，股东的注册资金出资不实等，其资金的违法、可疑流向等均有明确违法违规的显示。在一审庭审中，法院应依法查明该店的资金流向，以来维护商户的利益。10、一审判决认定由我公司对刘**承担连带清偿责任错误。在“司法鉴定书”中已经得到明确的确认，易**家黄河路店是由易**佳公司投资经营的，刘**与易**佳公司之间的债务确认恰恰也证明了应由易**佳公司承担对商户的清偿责任，不应由我公司承担任何责任。二、一审判决程序错误。一审法院要求我公司在一审中提交财务账册，对我公司提交账册证明的事实不予认定、入卷，明显违法。一审中，我公司和易**佳公司及刘**均认为我公司的账册记录的内容能证明我公司是否与易**佳公司存在合伙经营关系，对此一审法院也要求我公司必须提交账册，我公司提交账册后，一审法院审查发现我公司根本未参与合伙经营后，却拒不对此证据进行质证，同时拒绝将该证据入卷。三、一审判决适用法律错误。《司法鉴定书》中查明的对易**佳公司投资的100万元系三个自然人郑**、梁*、陈**投入，根本未有我公司投入任何资金的显示，并且一审中无论是我公司还是易**佳公司及刘**均未提交出我公司对易**佳公司进行投资的票据凭证和相关证据，然一审判决仅片面依据我公司法定代表人柴贵州在郑**侦支队的询问笔录中相关陈述（更不顾上诉人法定代表人此说是因基于易**佳公司欺诈上诉人与其签订合作协议的义愤所讲的该笔录），而不是依照以事实为根据、以法律为准绳的原则来客观地判案，以此错误的认定我公司对易**佳公司有投资。一审判决应适用我国《民事诉讼法》第六十四条的规定驳回刘**对我公司的诉讼请求。四、原判认定2008年8月25日双方签订合同不属实；原判认定我公司与易**佳公司存在租赁关系，与双方联营关系矛盾；原审认定储运公司陆续向刘**付款，实际上不存在陆续付款的情况。综上所述，一审判决在认定事实、适用法律及程序方面均违法、错误，由于我公司与易**佳公司系两个相互独立的法人，双方并不存在合作经营的事实，且刘**与易**佳公司之间的债权债务关系与我公司无任何关系等，请求：1、撤销原判决，驳回刘**对好易家公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由易**佳公司及刘**承担。

针对好易家公司的上诉，刘**辩称：一、好易家公司与易**公司共同出资、共同参与经营和管理易**家黄河路店的行为系联营关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、2005年6月28日，好易家公司与易**公司共同签订合作协议一份，就合作经营易**家黄河路店达成一致。该协议约定，由好易家公司出资200万元作为易**家黄河路店的补充资金，并占有该店40%的股份，其法定代表人作为该店的独立董事参与该店重大的经营管理活动，并派会计监督该店的财务工作。该合同系双方真实意思表示，并经双方共同签署，合法有效。2、该联营合同已实际履行。（1）、2005年8月25日，张**（原储**司工作人员，现好易家公司监事会主席）代表易**公司与米**行签订易**家黄河路店装饰工程施工合同一份。2005年9月14日，张**又代表易**公司与米**行负责人刘**对黄河路店装饰工程款进行了确认。2006年9月30日，储**司总经理柴贵州对上述工程款所批示的同意支付部分工程款的意见。好易家公司（原储**司）总经理和工作人员频频代表易**公司与第三方签订的黄河路店装饰工程合同，以及以好易家（原储**司）名义支付部分工程款的行为，均表明好易家公司（原储**司）已实际参与到了黄河路店的管理中。（2）2006年6月30日，易**公司易**（2006）第004号文件，任命柴贵州为黄河路店总经理，张**为物业部副总经理。2006年7月17日，柴贵州以易**家黄河路店总经理名义签发的易**公司易**（2006）第011号聘任通知的文件，聘任余国平等储**司部分工作人员为易**家黄河路店课长。同时易**公司提供的有（1）、由原储**司向河南**限公司支付的黄河路店装修工程款的三张发票存根（原装修合同为易**公司与洪**公司所签）；（2）、柴贵州签字批示的易**家黄河路店4月份资金需求计划和4月份通讯费用报销清单证据。该证据均十分有力的证明了原储**司根据《合作协议》派人进驻黄河路店参与经营管理；黄河路店财务公章由储**司控制，每一项财务支出都必须有易**公司及好易家公司法定代表人共同签字的事实，表明易**家黄河路店确系好易家公司与易**公司共同经营。（3）、在原储**司控告郑**涉嫌合同诈骗案中，根据储**司总经理柴贵州在郑州市公安局经侦支队所做的询问笔录，可看出两公司已真正履行了合作协议，储**司已按协议约定，实际投入黄河路店人民币200万元，并实际控制了易**公司的财务。该商场于2005年10月1日开业，一直未办工商、税务登记，易**家黄河路店对外使用的名称是易**公司。该笔录内容与易**公司总经理郑**在公安机关所作的供述相吻合，同时，该份笔录已被原审法院生效的（2007）金刑初字第200号刑事判决书认定。该证据也表明好易家公司已实际出资参与经营了黄河路店，其否认参与联营是没有事实根据的，并且也是不客观的。二、我具备民事诉讼主体资格，是本案适格的原告。从米**行的营业执照上看，米**行系个体工商户字号，经营者是郭**。但是我们从郭**本人出具的证明和法院对郭**所作的调查询问笔录得知，米**行的实际经营者就是我。根据《民诉意见》第46条第2款规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人，所以我享有对易**公司及好易家公司的诉权。综上，我理应是本案的适格原告，对易**公司和好易家公司享有合法的诉权等，请求驳回其上诉，维持原判。

被上诉人辩称

易**公司口头辩称：刘**一审提供的证据，可以认定其有诉讼主体资格；好易家公司否认联营，却对其向刘**转款等事实不能作出合理的解释；其它同意刘**的答辩意见。

本院查明

本院经审理查明：一、易购万家黄河路店行政部就该店2006年4月份资金需求计划（总额共计39377.5元）及公司部分员工通讯费用的报销情况（总额共计3428元）所做的请示中，均有好易家公司法定代表人柴贵州所做的批示。二、易**公司的法定代表人郑**刑事案件结案以后，2007年5月22日，好易家公司股东杨**、邵**从公安机关接收了易**公司的电脑及财务账簿，现该账簿仍由好易家公司保管。三、一审查明的在易购万家黄河路店装修单项工程验收单上签字的张**亦为好易家公司股东。其他事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：1、易**家黄河路店欠刘**工程款12480元的事实清楚,刘**要求易**公司和好易家公司支付工程款，理由正当，应予支持。2、2005年6月28日,易**公司与好易家公司就易**家黄河路店的经营所达成《合作协议》,符合联营法律特征。原审认定“易**公司和好易家公司之间的联营属合伙型联营”正确,该协议对联营双方的出资和经营管理等问题均作了明确约定，其约定不违反法律及行政法规的强制性规定。因黄河路店未依法在工商、税务部门登记注册，不具有法人资格，故易**公司和好易家公司之间的联营属合伙型联营。好易家公司主张的与易**公司不是联营关系，未向易**家黄河路店进行投资与其法定代表人柴贵州陈述不符，故本院对好易家公司该主张不予采信。3、好易家公司主张其未参与易**家黄河路店的经营。由于好易家公司提供的《司法鉴定书》不能证明双方不是联营关系，且与法院查明事实不一致，故本院对好易家公司该主张亦不予采信。4、原判认定“对于联营期间的债务，应先以联营体的财产清偿联营债务，不足部分由联营各方以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”正确。判决“易**家黄河路店的债务先以该联营体对外承担清偿责任，不足部分由好易家公司和易**公司对联营期间所欠债务承担连带责任”适当。5、米**行的营业执照显示该行系个体工商户字号，经营者是郭**。一审郭**本人出具证明及法院对郭**的调查可以认定，米**行涉及本案的工程是由刘**承接的，郭**明确表明放弃本案诉讼权利和实体权利。根据最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第46条第二款的规定：营业执照上登记的业主与实际经营者不一致，以业主和实际经营者为共同诉讼人。故刘**享有对易**公司及好易家公司的诉权。好易家公司主张刘**不具备本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。好易家公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费112元，由好易家公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年二月九日