上诉人韦*尚与被上诉人焦**有限责任公司（以下简称白云公司），原审原告焦作市解放区农村信用合作社上白作信用社（以下简称上白作信用社）、原审被告

审理经过

上诉人韦*尚与被上诉人焦**有限责任公司（以下简称白云公司），原审原告焦作市解放区农村信用合作社上白作信用社（以下简称上白作信用社）、原审被告焦作市解放区上白作乡第二煤矿（以下简称上白作二矿）、原审被告焦作**有限公司（以下简称祥**司）、原审被告焦作煤业**限责任公司（以下简称北**司）借款合同纠纷一案，上白作信用社于2009年8月14日向解放区人民法院提起诉讼，请求：判令被告上白作乡第二煤矿立即归还原告借款160万元及利息128000元，并支付自2009年8月1日起至还清借款之日止的利息。被告祥**司、韦*尚及朱*对上述借款本息负连带清偿的保证担保责任，被告承担诉讼费用。解放区人民法院于2010年10月18日作出(2009)解民初字第842号民事判决。韦*尚不服，向本院提起上诉。本院于2011年5月26日受理后，经本院公告依法送达开庭传票后，并于2011年8月15日公开开庭审理了本案。上诉人韦*尚的委托代理人李**，被上诉人白云公司的委托代理人李**，原审原告上白作信用社的委托代理人贵传军、张**，原审被告上白作二矿、原审被告祥**司的委托代理人郭**、原审被告北**司的委托代理人吴**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院对事实的认定，2005年6月21日，被告上白作二矿由被**公司、被告韦*尚及朱*保证担保向原告借款160万元，借款期限为2005年6月23日至2007年3月15日，贷款利率为9.3‰；如不按期归还借款，从逾期之日起按日利率万分之五计收利息。2007年3月12日，原告与上白作二矿、被**公司、韦*尚及朱*又签订了一份展期还款协议书，约定将还款期限展期到2008年8月15日。借款到期后，原告多次催要，被告金偿还了本金90000元及2008年12月30前的利息，剩余本金160万元及2008年12月31日至今的利息，未予归还和支付。另，2005年12月11日，河南省煤炭铝土矿资源整合领导小组文件批复，同意焦作市解放区上白作二矿由焦煤**业公司实施整合。因焦作市解放区上白作二矿整合后按照有关规定将被注销，经股东会研究同意，由白**司与牛盾（自然人）组建新公司。新公司即焦作煤业**有限公司于2008年2月2日成立，出资人为焦煤集**责任公司和牛盾，出资比例为：焦煤集团白**司以人民币600万元出资占60%，牛盾以煤矿实物资产出资400万元占40%。经河南诚**事务所对新成立公司验资，出具验资报告确认白**司履行了投资600万元的义务；牛盾实物出资400万元的义务，主要资产包括有井架井筒、设备、低值易耗品、存货等，价值1085.73万元，但全体股东确认的投资价值为400万元。二、上白作二矿未按规定申报2006年度企业年检，于2008年9月27日被河南**管理局吊销营业执照。

一审法院认为

原审法院认为：原、被告所签订的保证担保借款合同，属于当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。被告未按合同约定向原告归还借款本金和支付相应的利息的行为属于违约，应承担相应的民事责任，故原告要求被告上白作二矿归还借款和支付利息以及被告祥**司、韦随尚承担连带责任的请求，本院予以支持。因被告上白作二矿在河南省煤炭铝土矿资源整合中，牛盾将被告上白作二矿的全部资产以个人名义出资与白**司合并成立了北**司，牛盾的该行为应视为是其代表被告上白作二矿与白**司成立的北**司，北**司承继了上白作二矿的资产，故应由北**司承担本案还款责任。关于被告白**司系被告北**司的投资人，根据会计师事务所出具的验资报告和银行征询函均显示，白**司的投资款已经实际到位，因此，白**司在本案中不存在过错，故不应承担法律责任。关于原告主张的按日万分之五计算的逾期贷款利息，属双方合同约定，且不违反法律规定，故予以支持。关于各被告的部分辩解意见，证据理由不足，不予支持。

原审法院判决：一、在判决生效后三十日内，被告北**司应归还上白作信用社借款160万元。被告祥**司、韦随尚承担连带清偿责任。二、在判决生效后三十日内，被告北**司应支付上白作信用社借款160万元的利息128000元（从2008年12月31日起计算至2009年7月31日止）。并支付自2009年8月1日起至本判决确定的还款之日止的利息（按日利率万分之五计付）。被告祥**司、韦随尚承担连带清偿责任。三。驳回上白作信用社的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20652元，由北**司、祥**司、韦随尚承担，暂由上白作信用社垫付，待执行判决时一并结清。

上诉人诉称

韦*尚不服原判上诉称：白**司在设立北方公司时，将600万元资金缴存到在中国建设**作新城支行设立的验资账户后，并未转入新设立的北方公司，而是全部转回其自有账户。根据相关法律规定，对于北方公司的债务，白**司应在600万元范围内直接承担还款责任。对此，上诉人曾在原审中书面申请原审法院依法调取相关证据材料。但原审法院并未调取，白**司也未再提交任何证据，而是直接以验资报告和银行询证函为据，认定白**司完成了出资义务，进而判决白**公司不承担还款责任。原审法院对这一重要事实的认定明显依据不足，判决也显失公正。请求二审法院依法调查该事实，并依法改判白**司在出资不实的范围内直接向白作信用社承担还款责任。为支持其主张，申请本院调取关于白**司出资和转出情况。

被上诉人辩称

被上诉人白**司辩称：一审判决我方不承担责任是正确的，请求二审维持。

原审原告上白作信用社述称，认为白云煤业应当在出资不实或抽逃出资的范围内直接承担还款责任。

上白作二矿述称，白云煤业应当在出资不实或抽逃出资的范围内直接承担还款责任。

祥**司所述意见同上白作信用社。

根据韦**的申请，调取了白**司在成立北方公司时出资情况：1、活期存款单户明细账查询数据；2、转账支票；3、进账单。

本院查明

经质证，各方当事人对本院所调取的以上证据无异议。

本院认为

根据各方当事人的质证意见，本院认为，在成立北方公司时，白**司于2008年1月24日出资600万元，牛盾出资400万元组建北方公司，资金全部到位，但白**司出资后，又于同年的2月26日以划款的方式，将该600万元注册资金从投入的注册账户中转入之其公司原来账户。故该证据应作为定案依据。

根据上诉人的上诉意见，本院确定本案的争议焦点是：白**司应否承担还款责任。

在二审查明的事实中，对原审认定的事实相同外，另查明：2008年1月24日，白**司在北**司设立时，将600万元出资款转入北**司验资账户。北**司于同年2月2日设立后，白**司于当月的26日又将600万元以划款形式一次性转回到其原有账户。

针对二审的焦点问题，各方当事人的意见分别同上诉理由和答辩理由以及陈述意见，在此不再重述。

本院认为，根据河南省煤炭铝土矿资源整合领导小组文件批复，原焦作市解放区上白作二矿由焦煤**业公司实施整合。由于上白作二矿在没有进行整合前，因在上白作信用社的贷款尚未偿还，也由于上白作二矿的全部资产归结于牛盾名下，整合后，按照有关规定该矿将被注销。在此情况下，牛盾和白**司约定共同设立北**司，因此该笔债务亦随之由北**司继受。按照约定，双方均及时、足额的履行了出资义务，这是不可争议的事实。然而，白**司虽依约进行了投资，且亦将投资款进入了北**司设立的账户，但白**司又于2008年2月26日，将600万元出资款以划款方式又转回到白**司。依据《公司法》相关规定，白**司该种行为实属于抽逃出资行为。本案中，所涉及的该笔贷款，虽是整合前所为，但整合后北**司继受了该笔债务，那么，白**司作为其中60%出资股东，在没有协商一致的情况下，将出资抽回，予法相悖。依照法律规定，应当在抽逃出资的本息范围内，对北**司债务不能清偿的部分承担连带补充清偿责任。因此，上诉人韦随尚所上诉的部分理由成立，本院予以支持。现白**司所述称该笔债务与其无关的理由不足，本院不予采纳。原审法院虽然认定事实清楚，但处理部分不妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持焦作市解放区人民法院（2009）解民初字第842号民事判决第一项、第二项，第三项及诉讼费承担部分；

二、焦作煤业**限责任公司对于焦作煤业**限责任公司不能清偿的部分承担连带补充清偿责任。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费20652元，由焦作煤业**限责任公司、焦作煤业**限责任公司分担，暂由韦*尚垫付，待执行时一并结清。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十一月七日