上诉人河南天**限公司与被上诉人芦云峰租赁合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人芦云峰租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管*二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人曹*，被上诉人芦云峰的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：芦**、天**司于2008年2月29日签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同主要约定：天**司将其光彩市场负一层北区1排12号营业房或商铺使用权转让给芦**从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限自2008年1月15日起至2013年8月14日止（含装修期）；使用权转让费216000元；合同签订时，芦**向天**司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元；合同期满时，芦**如有应予承担违约责任的行为，或有拖欠天**司水、电、物业以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为，天**司在扣除有关费用后，余额退还芦**；天**司保证芦**的正常经营秩序，为芦**提供良好的经营环境；天**司负责提供空调、公共空间的卫生、安保等服务，天**司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其它附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由芦**负责。芦**享有营业房及商铺以内范围内的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前芦**共向天**司交付了使用权转让费216000元及押金5000元。天**司于2008年将上述商铺交与芦**。

2011年3月19日，芦**、天**司签订《补充协议书》一份，主要约定天**司于2011年2月28日前完成市场结构的改造工程；芦**必须自行经营在天**司处购买的商铺，在2011年3月1日至2013年2月28日的市场培育期内，不允许私自转租和转让；租期由原合同期限顺延计算至2017年4月30日止等。

又查明，2011年3月19日，芦**、天**司又签订《托管协议书》一份，约定：芦**将位于光彩市场负一层北区1排12号商铺委托给天**司管理，芦**积极配合天**司做好托管交接工作。托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间芦**未经天**司同意，不得参与商铺的经营与管理。商铺在托管期间，芦**不需交纳任何管理费用，托管期间天**司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由天**司统一支配。两年托管期内，任何商户不得私自转让商铺。本托管协议为商户自愿行为，商户不与公司产生任何由本协议引起的任何形式的经济纠纷。

另查明，涉案商铺交付给芦云峰之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天**司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南**限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天**司二期装修工程结算表、天**司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，原审法院予以认定。

还查明，2012年10月13日，天**司与案外人合肥市**责任公司签订场地租赁合同一份，约定：天**司将芦云*受让在内的负一楼面积970平方米出租给案外人合肥市**责任公司，该公司用作经营服装百货业；租赁期为自2012年11月10日至2017年12月24日止。

芦云峰诉至法院，请求判令：1、解除芦云峰、天**司签订的营业房及商铺使用权转让合同及相关协议；2、天**司退还芦云峰租金216000元、保证金5000元，并赔偿违约金2160元和违约损失（截至2013年11月26日为36787.6元）；3、天**司承担本案的诉讼费用。

原审法院审理过程中，经法庭释*，芦云峰明确其诉讼请求第一项中的相关协议为芦云峰、天**司签订的《托管协议书》及《补充协议书》。

原审法院认为，芦云峰与天**司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，原审法院予以认定，双方均应依据合同履行权利和义务。芦云峰依据合同履行了支付商铺使用权转让费216000元及押金5000元的合同义务，虽然天**司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为芦云峰等商户提供良好的经营环境，也不能保证芦云峰等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，且天**司在2012年10月13日又将芦云峰受让在内的负一楼整体出租给案外人合肥市**责任公司，导致芦云峰所签订合同目的根本不能实现，所以芦云峰要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》及《托管协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，应予解除。由于芦云峰已向天**司支付了2008年1月15日起至2013年8月14日止期间的商铺使用权转让费，天**司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年1月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天**司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费151522元（216000元／年÷67个月×47个月）。

在商场正式开业之后，由于天**司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于芦云峰等商户负有充分考察商场经营环境及配合天**司对商场经营进行培育的义务，芦云峰等商户与天**司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天**司的过错程度大于商户的过错程度，原审法院酌定天**司承担60%的责任，应向芦云峰返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年8月14日期间的使用权转让费的60%即38687元（216000元／年÷67月×20月×60%）。

综上，天**司共计返还芦**商铺使用权转让费190209元。同时，芦**支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，芦**要求天**司支付违约金和违约损失的诉讼请求，原审法院不予支持。

一审法院认为

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除芦**与河南天**限公司于2008年2月签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2011年3月19日签订的《托管协议书》及《补充协议书》。二、河南天**限公司于该判决生效后十日内返还芦**租金190209元。三、河南天**限公司于该判决生效后十日内返还芦**押金5000元。四、驳回芦**的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5299元，由芦**负担299元，由河南天**限公司负担5000元。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天**司与芦云峰双方成立租赁关系，根据合同约定，天**司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天**司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决如此认定，没有事实依据。天**司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付芦云峰后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天**司出租给芦云峰的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。天**司根据合同约定仅负有适租义务，且已经按约履行了交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理，尽到了出租义务。二、一审判决错误认定天**司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天**司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天**司的不公。芦云峰已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天**司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天**司并不负担、也无能力保证租户承租即盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管*二初字第133号民事判决第一、二、三项，改判驳回芦云峰的诉讼请求，维持第四项；二、芦云峰承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人芦**答辩称：一、天**司未按合同约定向芦**交付符合经营条件的商铺，违反合同约定，芦**有权解除合同并要求退还相关费用。1、天**司向芦**等商户转让使用权的光彩市场商铺，位于天达光彩市场楼内，并非独立的房屋，而是天**司用石膏板等做成的楼内小隔断，其出入通道和营业时间及水电、经营类别、宣传推广等经营活动都受天**司统一规划、管理，并不能独立自主的开展经营活动，因此双方实为商场货柜租赁合同关系。对于这种商铺，应以整个商场可以正常营业为交付条件，具体来说，包括：消防验收合格，房屋验收合格，水电、照明、空调等设施安装到位，电梯、楼梯等全部安装到位，楼内隔断装修等施工完成。2、天**司《商户入住指南》中载明交铺时应有电扶梯20台、垂直观光电梯5台，而天**司提交的证据显示，截止2007年6月底，商场内仅安装了9部电扶梯，其后长期未再加装电梯，直接影响到商场的正常经营；市场的供电设备是在2010年2月底才安装调试合格，在此之前，市场内的商铺根本无法经营使用。3、根据双方提供的证据，天达光彩市场一期竣工后，二期仍在施工中，对一期的正常营业产生了严重影响。4、天**司提交的证据显示，天达光彩市场直至2009年4月才经消防验收，消防验收意见书认定验收部分基本合格，并提出部分整改措施。多家媒体报道显示，在2009年之后，天达光彩市场消防严重不达标，且长期不整改，在2009年3月和2010年12月被政府部门多次集中整治。5、自2009年底起，因前期装修、设计有问题，天**司开始不断地对市场进行装修、改造。自2010年9月天**司强行完成商铺托管后，为配合光彩SHOW的招商，天**司又进行了多次集中建设、装修、改造。在2011年12月24日正式开业前未能达到经营条件。6、《营业房及商铺使用权转让合同》约定的转让期限和后来签订的《托管协议书》和《补充协议书》的时间和期限，说明天**司也认可前期交付商铺不合格和商铺实际已由天**司托管。二、在2011年12月24日后不经营商铺的原因是：芦**履行了托管协议书，商铺自2010年起由天**司强行托管并转租给第三方致使芦**不能经营使用，托管到期后天**司仍拒不交还商铺，责任完全在天**司，故应全额退还合同款。三、芦**提交的部分证据虽为复印件，但可与其他证据相互印证，应予采信。《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》等合同均由天**司提供，并供五六百名商户重复使用，属于格式合同，如果出现歧义时，应作对天**司不利的解释。综上，天**司未按约定交付合格商铺，也未实施有效的管理，没有为商户提供良好的经营环境，也不能保证正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，已构成根本性违约，芦**有权要求解除合同退还合同款。请求维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为

本院认为：天**司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天**司是否存在违约行为，芦云峰可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》、《补充协议书》，以及天**司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。

关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天**司与芦云峰自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《托管协议书》、《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天**司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等所带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在芦云峰已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天**司负有向芦云峰交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天**司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为芦云峰等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天**司负有直接责任。芦云峰据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天**司提供的证据不足以证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉称已完成提供适租商铺义务的主张，本院不予采纳。

关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，芦**已经支付了2008年1月15日至2013年8月14日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，芦**并无过错，故原审判决认定由天**司全额返还自2008年1月15日即商铺使用权转让的起始日至商场正式开业日期间的使用权转让费151522元，并无不当，应予以确认。但商场正式开业之后，因芦**及天**司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错，原审判决酌定由天**司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天**司应按此比例向芦**返还从商场正式开业日至商铺使用权到期日即2013年8月14日期间的使用权转让费38687元。至于5000元水电押金，由于未出现合同约定的扣款事由，芦**要求天**司退还该笔费用，理由正当，应予支持。

综上所述，天**司关于撤销原审判决，改判驳回芦云峰诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5000元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二日