上诉人河南天**限公司与被上诉人彭**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河南天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人彭**合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管*二初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天**司的委托代理人曹*，被上诉人彭**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年6月5日，彭**（乙方）与天**司（甲方）签订《营业房及商铺使用权转让合同》一份，主要约定：1、甲方将自己所属的光彩市场负一层北区1排18号营业房或商铺使用权转让给乙方从事服装、服饰、美容、美甲等经营使用，该营业房或商铺实用面积约14.68㎡；2、营业房或商铺使用权转让期限五年七个月，自2007年9月15日起至2013年4月14日止（含装修期），商铺使用权转让费共计189000元；3、乙方接受甲方或甲方指定的代理公司的物业管理，合同签订时，乙方向甲方交付水电和公共设施安全保证金0.5万元，合同期满时，乙方如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠甲方水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，甲方在扣除有关费用后，余额退还给乙方；4、甲方负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修，营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由乙方负责等；5、合同有效期内，乙方向甲方交纳物业管理费100元／铺／月（按年度一次性交给甲方）；6、违约方按照合同总额的1％承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失等。彭**于2007年1月27日、2月1日分两次共向天**司支付商铺使用权转让费189000元，2007年2月1日向天**司支付水电押金5000元，天**司向彭**出具了相应收据。

2010年12月13日，彭**（乙方）与天**司（甲方）签订《补充协议书》一份，主要约定：公司研究决定要求乙方必须自行经营在甲方购买的商铺，2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；2年市场培育期内（2011年3月1日至2013年2月28日），乙方必须遵守甲方的市场管理制度，正常开门营业，营业时间为10：00—20：00，一个月内累计关门时间不得超过7天；公司于2011年2月28日前完成对市场结构的改造工程，为营业商户提供一个良好的营业环境；对于自主经营的商户，市场给予原合同期限顺延至2017年4月30日的优惠政策。2011年9月29日，彭**（乙方）与天**司（甲方）签订《托管协议书》一份，主要约定：乙方将位于光彩市场负一层北区1排18号商铺委托给甲方管理，乙方积极配合甲方做好托管交接工作；托管时间自2011年3月1日至2013年2月28日，在此期间乙方未经甲方同意，不能参与商铺的经营与管理；商铺在托管期间，乙方将不需要交纳任何管理费用，托管期间公司所收租金等费用，用于市场的宣传和改造，此费用由公司统一支配；2年托管期内，任何商户不得私自转让商铺，一经发现转让行为，该商户不再享受市场任何优惠条件。

另查明，涉案商铺交付给彭**之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天**司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南**限公司签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天**司二期装修工程结算表、天**司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，该院应予认定。

还查明，2012年10月13日，天**司与案外人合肥市**责任公司签订《场地租赁合同》一份，主要约定：天**司将彭**受让在内的负一楼面积970平方米出租给案外人合肥市**责任公司，该公司用作经营服装百货业；租赁期为自2012年11月10日至2017年12月24日止。

上述事实，有当事人提供的证据及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为

原审法院认为：彭**、天**司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，该院应予认定，双方均应依据合同履行权利和义务。彭**依据合同履行了支付商铺使用权转让费189000元及保证金5000元的合同义务，虽然天**司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为彭**等商户提供良好的经营环境，也不能保证彭**等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，且天**司在2012年10月13日又将彭**受让在内的负一楼整体出租给案外人合肥市**责任公司，导致彭**所签订合同目的根本不能实现，所以彭**要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》、《补充协议书》及《托管协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，该院应予解除。由于彭**已向天**司支付了2007年9月15日起至2013年4月14日止期间的商铺使用权转让费，天**司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2007年9月15日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天**司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费144712元（189000元／年÷67个月×51.3个月）。

在商场正式开业之后，由于天**司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于彭**等商户负有充分考察商场经营环境及配合天**司对商场经营进行培育的义务，彭**等商户与天**司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，该院认定天**司的过错程度大于商户的过错程度，该院酌定天**司承担60%的责任，应向彭**返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年4月14日期间的使用权转让费的60%即26573元（189000元／年÷67月×15.7月×60%）。

综合以上意见，天**司共计返还彭**商铺使用权转让费171285元。同时，彭**支付的保证金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以保证金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，彭**要求天**司支付违约金和支付租金利息及损失的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：一、解除彭**与河南天**限公司于2008年6月5日签订的《营业房及商铺使用权转让合同》和2010年12月13日签订的《补充协议书》及2011年9月29日签订的《托管协议书》。二、河南天**限公司于判决生效后十日内返还彭**租金171285元。三、河南天**限公司于判决生效后十日内返还彭**保证金5000元。四、驳回彭**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4770元，由彭**负担944元，由河南天**限公司负担3826元。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天**司与彭**双方成立租赁关系，根据合同约定，天**司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招商”，继而根据“过错责任”判定天**司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天**司请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付彭**后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天**司出租给彭**的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天**司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天**司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天**司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决“解除合同、适用过错原则归责、几乎全额返还”，要求天**司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天**司的不公。而且彭**已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天**司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天**司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管*二初字第223号民事判决第一、二、三项，改判驳回彭**的诉讼请求，维持第四项；二、彭**承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人彭**答辩称：一、天**司没有按合同约定交付符合经营条件的商铺，违反合同约定，彭**有权解除合同并要求退还相关费用。1、天**司向彭**等商户转让使用权的光彩市场商铺，位于天达光彩市场楼内，并非独立的房屋，而是天**司用石膏板等做成的楼内小隔断，其出入通道和营业时间及水电、经营类别、宣传推广等经营活动都受天**司统一规划、管理，并不能独立自主的开展经营活动，因此双方实为商场货柜租赁合同关系。对于这种商铺，应以整个商场可以正常营业为交付条件，具体来说，包括：消防验收合格，房屋验收合格，水电、照明、空调等设施安装到位，电梯、楼梯等全部安装到位，楼内隔断装修等施工完成。

2、作为人员流动量大的购物商场，电梯是否安装到位将直接影响到商场能否正常营业、商户能否得到公平的人流量，天**司《商户入住指南》中载明交铺时应有电扶梯20台（一期12台、二期8台）、垂直观光电梯5台（一期1台，二期4台），而天**司提交的证据显示：截至2007年6月底，商场内仅安装了9部电扶梯，且其后长期未再加装电梯，直接影响到商场的正常经营。根据彭**提交的证据，市场的供电设备是在2010年2月底才安装调试合格，在此之前，市场内的商铺根本无法经营使用。

3、根据彭**、天**司双方提供的证据，天达光彩市场一期竣工后，二期仍在施工中，因二期施工时没有按规定进行围挡且未给一期留进出通道，也对一期的正常营业产生了严重影响。从建筑结构和经营效果来看，天达光彩市场是一个经营整体，一、二期分别建设、分别营业的设计方案本来就是行不通的。二期竣工前一期是无法单独营业的。

4、根据消防法的规定，不达标的公共营业场所不准经营使用。天**司提交的证据郑**验（2009）第0270号建筑工程消防验收意见书显示，天达光彩市场因改建、新建及装修等原因，直至2009年4月才经消防验收。该《意见书》认定验收部分基本合格，并提出部分整改措施，要求：办理《消防安全检查意见书》后方可投入使用；验收合格的工程如有装修、改建、用途变更等应报消防部门审核。彭**提交的证据，《郑州晚报》、《河南法制报》、《经济视点报》等多家媒体的报道显示，在2009年之后，天达光彩市场消防严重不达标，且长期不整改，在2009年3月和2010年12月被政府部门多次集中整治。

5、自2009年底起，因前期装修、设计有问题，天**司开始不断的对市场进行装修、改造。自2010年9月天**司强行完成商铺托管后，为配合光彩SHOW的招商，天**司又进行了多次集中建设、装修、改造。彭**提供的天**司于2011年6月8日下发的集中整改施工通知、2011年8月17日发给施工单位的通知等，足以表明天**司在此期间一直在进行施工改造，彭**无法进行经营。已生效的（2014）郑**终字第456号民事判决书，也认定了天达光彩市场不断进行装修改造，在2011年12月24日正式开业前未能达到经营条件这一事实。

6、《营业房及商铺使用权转让合同》约定的转让期限和后来签订的《托管协议书》和《补充协议书》的时间和期限，说明天**司也认可前期交付商铺不合格和商铺实际已由天**司托管。

二、在2011年12月24日后不经营商铺的原因是：彭**履行了托管协议书，商铺自2010年起由天**司强行托管并转租第三方致使彭**不能经营使用，托管到期后天**司仍拒不交还商铺，责任完全在天**司，故应全额退还合同款。

三、考虑到天**司在合同履行中的强势地位及实际情况，彭**是无法保留更多的证据或证据原件的，因此应当合理分配双方的举证责任，并充分考虑贵院审理的同类案件中出现的其他证据。彭**所提交的部分证据虽为复印件，但可与其它证据相互印证，应予采信。天**司提交的证据无法证明天达光彩市场符合交铺条件和正常经营，视频等证据则反证商铺被托管和重新招商，市场于2011年底才正式开业的事实。《营业房及商铺使用权转让合同》、《托管协议书》等合同均由天**司提供，并供彭**在内的五六百名商户重复使用，属于格式合同。如果出现歧义时，应作对天**司不利的解释。

综上，天**司未按约定交付合格商铺，也未实施有效的管理责任，没有为商户提供良好的经营环境，也不能保证正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，已构成根本性违约，彭**有权要求解除合同退还合同款。一审判决基本正确，彭**从诉讼成本和效率等方面考虑，认可该结果，请求二审法院予以维持。

二审中，上诉人天**司又向本院提供了下列证据：1、郑**院已生效的（2013）郑**终字第2093号和（2014）郑*三终字第1651号民事判决书、郑州市管城回族区人民法院已生效的（2013）管民二初字第142号民事判决书、另案起诉的起诉状三份及管城法院2015年2月15日开庭传票，证明：（1）天**司对外出租的光彩市场具备经营条件，不存在未按期开业的情形；（2）此前涉案市场经营商户以同样理由起诉的诉讼请求被全部驳回；（3）据另案起诉的商户陈述，涉案市场在其经营期间，市场开业经营，商户正常营业。2、郑州市管城回族区人民法院（2012）管民二初字第1200号民事判决书，证明光彩市场自2007年开业，至2011年期间商户正常营业。

被上诉人彭**发表质证意见称：一、对王**和王*两案的二审判决书：一、二审法院均是以证据不足为由未支持商户的诉讼请求，并没有认定商场达到了经营条件。且该两案均为个案，并不均有代表性。该两案在一审中并未提交充分的证据。在本案中，刘**向法院递交了很多证据，另有一、二审法院和北下街办事处的走访和调查，足以证明天**司交付的商铺不具备经营条件的事实。另外，王**已经向省高院申请再审并被受理。二、对王**一审判决书与白福龙等三人起诉状，真实性无异议，证明目的有异议。该判决和起诉状属于个案，其所涉的位置为二楼，不能证明天达光彩市场的负一楼商铺符合经营条件。另商户对商铺是否符合经营条件存在主观认识不同，本案提供的证据足以认定商铺在天**司正式开业前一直不符合经营条件。天**司有500余商户，确有十几户商铺一直在自己经营并拒绝天**司的托管，这与本案大多数商户的情况不同。王锦案中天**司一审缺席，王**求主要为后期损失，商场是否正常经营未进行审查。另，上述证据天**司在一审时已经掌握但未提交，不属于新证据，二审不应采纳。

被上诉人彭**又向本院提供了如下证据：1、2008年7月18日，天**司致河南龙**限公司的函，证明：至2008年7月18日，光彩市场的中央空调尚未安装，拟先安装两台，另一台尚不具备安装条件。2、天达光彩商业楼二期工程于竣工备案信息（网上打印），证明：光彩商业楼二期工程于2008年12月30日竣工，天**司不可能按照合同约定交付商铺。3、天**司向商户出具的《商户铺位回收证明》，证明：光彩一期商户已使用时间为2008年1月15日至2009年12月31日，二期商户合同暂未起算，即合同日期延至2011年1月1日再行计算。说明天**司承认因光彩市场不具备营业条件，同意至具备营业条件时再计算。4、光彩SHOW新年喜乐会春节前活动安排及商户优惠信息确认表，证明：光彩市场于2011年12月24日正式开始运营。5、已生效（2014）郑**终字第456号民事判决书。证明：光彩市场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为商户提供良好经营环境，也不能保证正常的经营秩序，导致商场久未开业，合同无法履行，商场在2011年12月24日正式开业前未能达到经营条件。因天**司的托管行为导致商场具备经营条件后彭**也未能实际经营商铺。6、天**司给光彩市场负一楼、二楼、三楼商铺的公告，证明：天**司要求商户于2011年4月15日前签订托管协议，逾期视为同意托管，对负一楼、二楼、三楼商铺进行整体托管。并有公司统一另行招商，商户不将物品、货品自行搬离的，公司将强行清理。与其他证据结合证明天**司强行托管商铺的事实。7、商户与天**司的对话录音，证明：商铺被强行托管的事实。8、2010年8月30日的《拆迁户安置方案》，证明：负一层商铺在2010年曾大规模拆除改造，致使商户无法营业。综上，上述证据与一审证据可证明天**司交付给彭**的铺位不合格，其后一直由天**司托管彭**承租的铺位，后又将该铺位转租给第三方，拒不交还彭**经营，致使双方合同目的不能实现，已构成根本违约的事实。

上诉人天**司发表质证意见称：对彭**提供的所有复印件的真实性不予认可，其提供的所谓证据原件无天**司人员的签名，真实性不予认可，与天**司无关。彭**提供的原件、复印件和打印件无意义。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：天**司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天**司是否存在违约行为，彭**可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，以及天**司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。

关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天**司与彭**自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天**司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在彭**已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天**司负有向彭**交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天**司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为彭**等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天**司负有直接责任。彭**据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天**司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。

关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，彭**已经支付了2007年9月15日至2013年4月14日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，彭**并无过错，故原审判决认定由天**司全额返还自2007年9月15日即商铺使用权转让的起始日至商场正式开业日即2011年12月24日期间的使用权转让费144712元，并无不当，应予以确认。但商场正式开业之后，因彭**及天**司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错，原审判决酌定由天**司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天**司应按此比例向彭**返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年4月14日期间的使用权转让费的60%即26573元。至于5000元水电押金，由于未出现合同约定的扣款事由，彭**要求天**司退还该笔费用，理由正当，应予支持。

综上所述，天**司关于撤销原审判决，改判驳回彭**诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3826元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日