上诉人武汉钢铁**责任公司与被上诉人河南**限公司、原审被告武汉市**有限公司、上海华**限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人武汉钢铁**责任公司（以下简称鄂钢公司）与被上诉人河南**限公司（以下简称万**司）、原审被告武汉市**有限公司（以下简称裕**司）、原审被告上海华**限责任公司（以下简称华**公司）买卖合同纠纷一案，万**司于2013年1月5日向河南省**区人民法院提起诉讼，请求判令：1、由裕**司、华**公司、鄂钢公司赔偿万**司各项损失共计2325049.83元；2、本案诉讼费用由华**公司、裕**司及鄂钢公司承担。河南省**区人民法院于2014年9月22日作出（2013）管民二初字第130号民事判决，鄂钢公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日对本案公开开庭进行了审理。上诉人鄂钢公司的委托代理人尹**、乔**，被上诉人万**司的委托代理人刘**到庭参加诉讼，原审被告华**公司、裕**司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：案外人江苏中**限公司（以下简称中**司）为履行2010年4月10日与华润电**有限公司（以下简称华**司）签订的潮南雷岭风电项目维**V52-850-65风机塔架采购合同（一标段），于2010年4月13日与万**司签订《钢板购销合同》一份，主要约定：产品名称Q345C、D、E钢板，产地武汉**钢公司；规格、数量、厂家及单价详见合同附件、采购明细、钢板采购技术协议；合同数量总计为2268.762吨（钢板总重量以附件采购明细为准）；合同金额总计为12923357元；需方支付合同总价的40%为预付款，货物到达需方指定交货地点后凭质保书和供方开具的增值税发票一周内分批结算；本合同的产品质量应严格按照国家标准及需方技术协议（合同附件）执行；钢板质量问题若无法从表面看出或因其他原因短时间内无法发现的，在钢板交到需方工厂后的1年内，在产品使用过程中出现质量问题时，以需方判定为主、钢厂判定为辅的原则确定双方责任。

为履行与中**司签订的《钢板购销合同》，2010年4月14日，万**司（买方）与裕**司（卖方）签订《采购合同》一份，主要约定：合同总金额11630407元，合同价为一次性锁定价及送到南通水运指定码头价格，此价格不因各种因素改变；质量要求：根据国家标准GB／T1591-2008提供鄂钢产钢板，钢板厚度执行：GB／T709-2006B类公差，表面质量应符合GB3274-07要求，包装应符合GB-709之规定；材质书上显示Ceq﹤0.43%，厚度B类公差及相对应的附加重量、钢板控扎状态交货，保机械性能；如果在使用过程中因卖方产品质量问题给买方造成经济损失，卖方应承担所造成的全部损失。另附的《合同附件》主要内容为：材料明细采购清单显示采购钢板总数量783块，材质为Q345C.D，总重量2179.563吨，总金额11630407元；钢板生产执行GB／T1591-2008，钢板负偏差执行：GB／T709-2006，B类；Ceq﹤0.43%，控扎交货。

为履行与万**司签订的《采购合同》，2010年4月22日，裕**司（买方）与华**公司（卖方）签订《供货合同》一份，主要约定：华**公司供给裕**司正品中厚板2182.16吨，产地鄂钢，具体规格、吨数以钢厂实际供货为准，溢短量不超过合同数量的10%计算，付款方式为现款，交货数量以仓库码单数量为准；如出现质量异议，由华**公司协助裕**司向钢厂要求处理。

为履行与裕**司签订的《供货合同》，2010年4月23日，华**公司（买方）与鄂钢公司（卖方）签订《产品买卖合同》一份，主要约定：华**公司向鄂钢公司采购低合金结构板，钢号为Q345C、D，数量2182.16吨，技术标准GB／T1591-2008，付款方式为现款。

以上中**司与万**司，万**司与裕**司，裕**司与华**公司以及华**公司与鄂钢公司分别连环签订钢板供应合同后，约定的钢板均全部交付，最终由中**司使用制作风力发电机组塔架。

在中**司与华**司履行潮南雷岭风电项目维**V52-850-65风机塔架合同过程中，华**司检出鄂钢公司生产的其中一批钢板（炉号0601884）冲击功不符合GB／T1591-2008标准规定的要求。为此，2010年8月3日下午，在中**司召开了由中**司、华**司、万**司、鄂钢公司、Vestas（维**公司）五方代表共同参加的会议，并形成“鄂钢公司炉号0601884钢板复试”会议纪要，一致同意在各方代表见证下共同取样送交国家钢铁材料测试中心进行复检。国家钢铁材料测试中心（2010）钢测（L）字第2135R号分析测试报告的结果再次证明送检钢板冲击功不符合国家标准，中**司不得不另行组织材料重新加工交货。中**司认为万**司交付的货物与合同约定不符，构成严重违约，给中**司造成直接经济损失达1937605.52元，遂起诉至江苏省南通市港闸区人民法院，请求判令万**司承担因其违约给中**司造成的直接经济损失1937605.52元，并承担诉讼费用。

江苏省南通市港闸区人民法院经审理查明以下事实：2010年4月10日，中**司与华**司签订华润电力风能潮南雷岭风电项目维**V52-850-65风机塔架采购合同（一标段）一份，约定华**司向中**司订购29台维**V52-850-65风力发电机组塔架设备用于建设华润电力潮南雷岭风电项目工程。为采购上述采购合同中制作塔架设备所需的钢板材料，中**司作为需方出具V52-850-65M风塔筒体材料采购明细，于2010年4月13日与万**司作为供方签订了钢板购销合同一份，合同约定的内容有：第二条（规格、数量、厂家及单价）：供方向需方提供武汉**钢公司产Q345C、D、E钢板，数量总计2268.762吨，价款总金额12923357元。第三条（结算方式）：需方支付合同总价的40%为预付款，货物到达需方指定交货地点凭质保书和供方开具的增值税发票壹周内分批结算，需方可预留300000元等钢板全部用完后或钢板全部到货后两个月内支付给供方先到者为准；第四条（交货期限）：合同签订后45天内即2010年5月30日前成套供应10套塔筒材料，其余19套塔筒材料2010年6月10日前交清，基础环即20×1950×11460在2010年5月23日前交6块，50×1950×9000在2010年5月23日前交2块，余下的在2010年5月30日前交清。第五条（数量、质量异议等问题处理）：本合同的产品质量应严格按国家标准及需方技术协议（合同附件）执行。产品交货时应同步附钢厂原始质保书交需方工程师验收，需方收货时应验收钢板数量。钢板数量异议由需方库房人员口头提出，在十五天内需方以书面形式通知供方。钢板质量问题若无法从表面看出或因其他原因短时间内无法发现的，在钢板交到需方工厂后的1年内，在产品使用过程中出现质量问题时，以需方判定为主、钢厂判定为辅的原则确定双方责任。对有质量问题的钢板，供方应予以无条件更换，并赔偿需方相应的损失。如供方提供的钢板在交付最终用户使用后因质量问题造成需方损失的，由供方承担全部责任。第六条（违约责任）：供方未按需方要求及时交货的，应向需方赔偿违约金，日违约金按合同总价的千分之三支付，按实际逾期日数，累计计算。当违约金超过合同总价的10%时，供方同意需方取消合同，并偿还需方已支付款项及相应的经济损失。需方逾期付款的按合同总价的千分之三支付。Q345C、D、E钢板采购技术协议作为该合同的附件，其中在第2条明确：化学成分和力学工艺性能按GB／T1591-2008执行。

钢板购销合同签订后，至2010年7月中旬，万**司向中**司交付了合同项下的全部钢板。

2010年8月3日下午，在中**司召开了由中**司、华**司、万**司、鄂钢公司、Ves**塔斯公司）五方代表共同参加的会议，并形成“鄂钢公司炉号0601884钢板复试”会议纪要，纪要主要内容为：中**司供应华润潮南雷岭项目基础环29座，其中24座基础环筒体系采用鄂钢公司钢板，其炉号为0601884，该炉号钢板经Vestas复验，存在冲击功不符合GB／T1591-2008要求。现与会各方经协商后达成如下协议：1、各方同意在基础环筒体板上取样，取样方位及尺寸参见附件。试验合格后由中**司负责在基础环上补焊钢板，并由Vestas确认焊缝的全焊透性。2、在各方见证下取样，取样后由各方代表在试样上签字确认。本次取样钢板号为：00525106100，尺寸为300×300，该试样截为150×300两块，其中的一块交鄂钢代表带回，参见附图。3、会议确定材料复试单位为国家**试中心，由中**司、华**司代表负责送样，华**司、Vestas、中**司负责试样过程的见证。会议纪要后附有基础环筒体板取样附图，五方代表在该会议纪要上签字。2010年8月9日，国家**试中心出具分析测试报告（（2010）钢测（L）字第2135R号），报告结果显示试样钢板（原号：0601884-1、0601884-2、0601884-3）冲击吸收功分别为：22.7、39.0、15.7。该测试结论不符合GB／T1591-2008低合金高强度结构钢规定的≥34标准。

2010年8月18日，华**司向中**司出具“关于以炉号0601884钢板制作的基础环处理意见的函”一份，主张炉号0601884钢板经多次试验均不能证明质量合格，鄂钢放弃最终证明机会，决定拒收以炉号0601884钢板制作的基础环，所有以该炉号钢板制作的基础环作更换处理。同时要求中**司立即采购钢板、法兰、油漆等材料，尽快履行交货义务，华**司指定第三方检测机构对中**司基础环制作过程进行全程监造，中**司承担监造费50000元。2010年8月20日，中**司向万**司出具“关于所供钢板质量不合格的函”一份，主张万**司所供钢板已被权威机构检测确认冲击功不符合规定，中**司不得不接受华**司的要求报废24座基础环，另行采购钢板等材料重新加工制作向华**司交付合格产品，就所供钢板质量不合格导致的相关后果的处理，待与华**司履行合同完毕最终解决争议后，再根据双方合同约定协商处理。

在江苏省南通市港闸区人民法院审理过程中，依**公司申请，法院委托江苏中**有限公司对涉案24座基础环的加工制作费、油漆材料费的市场价值进行了司法鉴定。江苏中**有限公司于2011年12月28日出具苏**评报字（2011）第114号资产评估报告书，评估结论为：24台塔架基础环所需油漆材料费用64752元，所需人工制作费用395112元，所需喷砂及油漆人工费用186144元，合计646008元。

经核算，中**司重作24座基础环的材料费（含筒体、上**）合计1226285.52元（基础环筒体材料花费479894.4元，上法兰材料505999.92元、下法兰材料240391.2元）。油漆材料及人工制作费用的核算方法：以司法鉴定的评估结论为依据，结合中**司诉讼主张的实际损失，采用就低不就高的原则（即评估金额高于诉讼主张的认定主张金额，评估金额低于诉讼主张的认定评估金额），经审查认定油漆材料费为64752元、人工制作费为395112元、喷砂及油漆人工费用52800元，三项合计512664元；另支付的运输费用为48000元。上述各项费用合计为1786949.52元。

万**司自2010年5月28日至7月19日陆续向中**司开具了金额合计为12923359.80元的增值税发票。其间，中**司向万**司陆续支付了部分货款，由于中**司认为万**司曾迟延交货，且存在质量问题，故截止2010年12月31日尚欠万**司货款2224946.93元。

一审法院认为

江苏省南通市港闸区人民法院认为：就涉案钢板冲击功是否符合合同约定质量标准而言，关键在于采信何种鉴定结论（是采信国家**中心的鉴定结论还是采信南通**督局2010年8月31日的鉴定结论）作为案件的裁判依据。若依国家**中心出具的鉴定结论，则可判定万**司交付的钢板不符合国家标准。倘依南通**督局出具的鉴定结论，则可判定万**司交付的钢板符合国家标准。就此江苏**闸区法院认为应以国家**中心出具的鉴定结论作为判定依据。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，双方当事人对同一事实

分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明

力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大

的证据予以确认。现有证据表明，各方通过会议纪要的形式确认用于加工基础环的钢板可能存在质量问题，并同意就此共同抽样送交国家钢材检测中心进行复检，由此而形成的鉴定结论应当约束质量会议纪要的各方当事人。虽然万**司对该份分析测试报告的效力提出异议，并为此提供了2010年8月31日的南通市**检验所的检验报告进行反驳，证明所供钢板的质量是合格的。但结合本案实际情况分析比较两份报告，可以判断国家**试中心出具的分析测试报告的证明力明显大于南通市**检验所的检验报告，理由是：国家**试中心出具的分析测试报告形成的前提是因合同双方就钢板质量出现争议后，由包括买卖合同双方当事人、生产厂家、加工成品用户在内的各利害关系主体的代表在充分协商的基础上就鉴定事项达成合意，同时由各方代表共同见证取样、共同选定鉴定机构并授权代表送检的情况下形成。而南通市**检验所的检验报告是在中**司重新采购钢板并重作基础环后，由中**司单方取样、制样送检而形成。无论从鉴定目的、鉴定机构的选定、鉴定程序的公平公正、对各方利益主体的约束力等诸多方面比较，国家**试中心出具的分析测试报告更具有说服力和可信度，该报告的鉴定过程更符合和贴近买卖双方约定的钢板质量保证至最终用户的技术要求的合同本意。综合上述情况分析，国家**试中心出具的分析测试报告的证明效力明显大于南通市**检验所的检验报告的证明效力，故对国家**试中心出具的报告予以采信。据此江苏**闸区法院认定中**司的主张成立，即万**司未能履行质量瑕疵担保义务，所供钢板的质量不符合合同约定标准，构成违约。

就违约行为所造成的责任和损失如何界定问题，江苏省南通市港闸区人民法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现有证据表明，万**司所供钢板不符合合同约定的质量标准和要求，导致中**司的合同目的不能实现并造成损失，万**司的行为构成违约。现中**司要求万**司赔偿重作基础环造成的相关材料、加工费损失的诉讼请求，依法有据，应予支持。在万**司赔偿中**司的损失后，原存有质量问题的24座基础环的残值归万**司所有。中**司对万**司反诉主张的剩余货款不持异议，该款依法应予支付。对万**司要求支付货款利息的请求，鉴于双方就钢板质量争议一直处于纠纷之中，且万**司亦存在逾期交货、货物存在质量瑕疵等违约情形，故对万**司的利息请求不予支持。江苏省南通市港闸区人民法院判决：一、万**司赔偿中**司损失1786949.52元；二、中**司给付万**司货款2224946元；三、中**司利用涉案钢板加工完成的24座基础环成品的残值归万**司所有，由万**司于本判决生效后一个月内自行提取，中**司给予必要协助；四、驳回中**司的其他诉讼请求；五、驳回万**司的其他反诉诉讼请求。上述一、二两项相抵，中**司尚需给付万**司437996.48元，该付款义务限于本判决生效后十日内一次性履行完毕。案件受理费22238元、鉴定费8000元，合计30238元，由中**司负担2351元、万**司负担27887元；反诉案件受理费12300元（已减半收取），由中**司负担。

万**司不服江苏省南通市港闸区人民法院的判决，向江苏省**民法院提起上诉。2012年8月21日，南通**民法院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，中**司向万**司支付437996.48元货款，存有质量问题的24座基础环一直在中**司存放。

本院查明

万**司认为由于江苏省南通市港闸区人民法院和南通**民法院均认定涉案钢板存在质量问题，才导致万**司承担上述责任及遭受损失，万**司遂以供货商和生产厂家提供的产品不符合约定为由向原审法院提起诉讼，在诉讼过程之初，原审法院尚能够通过特快专递向裕**司邮寄送达起诉状、开庭传票等手续，后来，无法向裕**司登记的位于武汉市江岸区解放大道1554号送达手续，后经原审法院查询工商登记，裕**司的注册地又变更到武汉市江岸区解放大道2020号丹水池生产资料市场交易商1-1098号，但该地址也无该公司工作人员在此办公，无法直接送达相关手续，经多次查找未果后，对于之后关于鄂**司提出的管辖权异议下发的裁定书、鄂**司对原审法院做出的管辖权异议裁定进行上诉的上诉状以及郑州**民法院对该案管辖权异议下发的裁定书和开庭传票等手续均用公告方式送达。

庭审中，原审法院向当事人进行释明，为了减少钢材生锈及贬值等引起的损失进一步扩大，是否同意对涉案24座基础环合理利用或者经评估部门评估残值后予以处理，万**司认为涉案24座基础环已无利用价值，只能做废钢处理，同意评估残值后先行处理，华**公司同意万**司的意见，鄂钢公司也认为已无利用价值，只能做废钢处理，对是否同意评估残值后先行处理不发表意见。

原审法院认为：万**司与裕**司签订的钢板供应合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，万**司、裕**司均应按合同约定全面适当履行各自的权利和义务。本案涉案钢板的生产者为鄂钢公司，根据《中华人民共和国产品责任法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责”。

（一）关于本案的性质问题。

因本案不是单纯因买卖合同提起的诉讼，而是因涉案钢板经人民法院生效判决确定存在质量瑕疵而导致权利人诉请法院作事后救济，其客观上是由于作为出卖人的裕**司未按合同约定履行质量瑕疵担保义务，以及作为生产者的鄂钢公司提供的涉案钢板存在质量瑕疵，两者结合引起的赔偿纠纷。**公司基于裕**司的违约行为与鄂钢公司的侵权行为之竞合而产生的不真正连带债务，同时向裕**司、鄂钢公司分别提出要求承担违约赔偿责任和侵权赔偿责任，属广义的请求权竞合之一种，即同一债权人对数个债务人享有以同一给付标的的请求权。

（二）关于裕**司、鄂钢公司、华**公司应否作为本案共同被告的问题。

万**司以裕**司违反与其签订的《采购合同》约定的质量标准出卖涉案钢板，以鄂钢公司生产的涉案钢板存在质量瑕疵要求裕**司、鄂钢公司的行为共同造成其2325049.83元损失为由提起诉讼，只要裕**司、鄂钢公司中任何一方承担全部赔偿责任后另一方的赔偿责任即告免除，符合法律规定。万**司就同一赔偿范围对裕**司、鄂钢公司分别单独地发生请求权，如果不将对裕**司、鄂钢公司的请求权并诉审理，不但增加讼累，也不利于裕**司、鄂钢公司之间分担各自责任，而且本案请求权并诉审理，可有效避免万**司获得重复赔偿。故对鄂钢公司答辩称其不是本案共同被告的意见，原审法院不予采信。万**司与华**公司之间不存在合同关系，且华**公司也不是涉案钢板的生产者，故华**公司不是本案适格被告，不应承担赔偿责任。

（三）关于裕**司出卖给万**司的涉案钢板是否符合《采购合同》约定，鄂钢公司生产的涉案钢板是否存在质量瑕疵，裕**司、鄂钢公司是否应承担赔偿责任的问题。

《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第75条第（4）项规定：下列事实，当事人无需举证：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实”以及最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项规定：下列事实，当事人无需举证证明：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，生效的人民法院判决已经确认鄂钢公司生产的涉案钢板不符合GB／T1591-2008规定的≥34标准，存在质量瑕疵。鄂钢公司认为其已提供了合同约定的产品、“鄂钢公司炉号0601884钢板复试”会议纪要和国家**试中心出具的“分析测试报告”均不能证明鄂钢公司未提供合同约定的产品以及万**司与中**司签订的“钢板购销合同”所约定的钢板质量范围超出了鄂钢公司与华**公司签订的合同所约定钢板质量范围的主张与业已生效的判决所确认的事实不符，且鄂钢公司与华**司签订合同约定的质量标准同为GB／T1591-2008，故鄂钢公司辩称其已提供了合同约定的产品，不应承担责任，与法院查明的事实不符，其该部分辩称意见证据不足，原审法院不予采信。因涉案钢板存在质量瑕疵，裕**司应承担违约责任，鄂钢公司承担侵权损害赔偿责任。

（四）有关赔偿数额的问题。

万**司主张裕**司、鄂钢公司赔偿其支付的律师费损失，因无合同约定，原审法院不予支持。万**司主张裕**司、鄂钢公司赔偿中**司拖欠货款利息损失，缺乏法律依据和事实依据，也有其自身逾期交货的原因，原审法院亦不予支持。万**司主张其为履行生效民事判决，已经支付给中**司的1786949.52元，并负担的部分案件受理费和到国家钢铁材料测试中心进行鉴定支出的鉴定费共计62425元，要求裕**司、鄂钢公司赔偿损失共计1849374.52元的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持，对其多出部分的诉讼请求，不予支持。

（五）有关涉案24座基础环残值的归属问题。

鄂钢公司作为涉案钢板的生产者，享有涉案钢板加工完成的24座基础环成品的残值的全部权利，鄂钢公司提取24座基础环成品时，万**司应给予必要的协助。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十一条、第一百二十六条，《中华人民共和国产品质量法》第四条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、武汉市**有限公司于该判决生效后十日内向河南**限公司赔偿损失1849374.52元；二、武汉钢铁**责任公司于本判决生效后十日内向河南**限公司赔偿损失1849374.52元；三、上述一、二项武汉市**有限公司与武汉钢铁**责任公司任何一方承担全部赔偿责任后，另一方就本案的赔偿责任即告免除；四、涉案的由江苏中**限公司利用涉案钢板加工完成的24座基础环成品的残值归武汉钢铁**责任公司所有，由武汉钢铁**责任公司于该判决生效后一个月内自行提取，河南**限公司给予必要的协助；五、驳回河南**限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25400元，由河南**限公司负担5198元，武汉市**有限公司负担10101元，武汉钢铁**责任公司负担10101元。

宣判后，鄂钢公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：一、一审法院将鄂钢公司作为本案共同被告，程序违法。根据我国法律规定，违约责任和侵权责任的竞合问题是基于同一个法律关系而言的。本案一审法院在认定违约责任与侵权责任的竞合时系基于不同的法律关系，即万**司与裕**司的合同关系和万**司与鄂钢公司的间接生产销售关系而认定，明显违反法律规定。即使本案存在违约责任与侵权责任的竞合，也不应同时适用。因为我国法律明确规定，当违约责任与侵权责任出现竞合时，只能择其一确定案件的性质，同时法院也有义务向当事人释明，要求当事人作出选择，故一审法院程序违法。

二、一审法院认定鄂钢公司承担责任适用法律错误。1、一审法院认定本案的性质与适用的法律相矛盾。一审判决认定本案是因涉案钢板经生效人民法院判决确定存在质量瑕疵而导致权利人诉请法院做事后救济，即一审法院认可本案系因产品质量瑕疵而产生的诉讼。产品质量瑕疵属于违约之诉，应适用《产品质量法》第四十条之规定，而一审法院依据《产品质量法》第四十三条、第四十四条关于产品存在侵权之规定进行判决，明显适用法律错误。2、鄂钢公司的产品不存在缺陷，不应适用《产品质量法》第四十三条、第四十四条之规定；《侵权责任法》第四十三条、第四十七条规定要求生产者承担责任的前提系产品存在缺陷造成损害。而“产品存在缺陷”是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险。本案中，鄂钢公司的产品不存在危及安全危险的损害，故一审法院适用法律错误。

三、鄂**司不应当承担赔偿责任。1、鄂**司不是万**司的合同相对人。一审法院应要求万**司对本案性质，即违约之诉还是侵权之诉作出选择后进行审理。如本案性质定性为违约之诉，因鄂**司与万**司之间没有合同关系，万**司不能向鄂**司主张违约责任，鄂**司也不是本案适格被告。如本案性质定性为侵权之诉，因鄂**司的产品不存在质量问题，鄂**司也不应承担责任。2、鄂**司生产的产品符合要求，不存在质量问题。（1）鄂**司提供了符合合同相对方要求的产品。鄂**司于2010年4月23日与华**公司签订《产品买卖合同》，合同约定标的物为低合金结构板，交货状态为热轧，技术标准为GB／T159-2008标准，这些产品在出厂交货前，鄂**司进行了检验，检验结构符合GB／T159-2008标准，产品质量符合合同要求；在向华**公司交货时，一并交付了质检中心出具的《产品质量证明书》。（2）鄂**司提供的产品经过了用户中**司的质量检验，产品符合要求。鄂**司生产的这些产品几经周转，由万**司销售给中**司，中**司在使用这些产品前，委托江苏省**监督检验所对产品取样进行了检验，检验报告的结论为：样品经检验，所检项目符合GB／T159-2008标准规定的要求。进一步证明了鄂**司提供的产品符合GB／T159-2008标准，符合合同及合同相对方要求。3、江苏**级法院的民事判决书不能认定鄂**司生产的产品不符合GB／T159-2008标准。（1）万**司与中**司对产品质量标准的约定和鄂**司与华**公司对产品质量标准的约定不同。根据合同显示，鄂**司与华**公司仅约定产品的技术标准为GB／T159-2008标准；而万**司与中**司则约定供应10套塔筒材料，并负有保证塔筒力学性能指标达标的义务。因此，只要鄂**司的产品符合GB／T159-2008的技术标准，且经过合同相对方检验即视为完全履行了合同义务。（2）江苏**级法院的民事判决书并未认定鄂**司生产的产品不符合GB／T159-2008标准。二级法院的判决均认定“万**司未能履行质量瑕疵担保义务，所供钢板的质量不符合合同约定标准”。该两判决书中的“不符合合同约定标准”系指万**司与中**司《钢板购销合同》约定之标准，而不是指鄂**司与华**公司《产品买卖合同》约定之标准。（3）国家钢铁材料测试中心出具的“分析测试报告”与“鄂**司炉号0601884钢板复试会议纪要”因取样位置不同，不能证明鄂**司生产的产品不符合GB／T159-2008标准。中华人民**检验检疫总局与中国国**委员会发布的国家对GB／T159-2008标准第7条规定，冲击试验的取样方法为GB／T2957。GB／T2957-1998标准第4.1条明确“在产品位置不同取样时，力学性能会有差异。当按本标准附录A规定的位置取样时，则认为具有代表性”，该规定明确取样必须按照附录A规定的固定位置取样。GB／T2957-1998标准附录A对取样位置进行了详细的介绍。但国家钢铁材料测试中心检验的检材是在鄂**司生产的产品经过加工变成塔筒后取的样。显然，该份检验的样品与鄂**司生产的产品完全不符，取样位置自然不同，无法证明鄂**司生产的产品不符合GB／T159-2008标准的规定。

根据《产品质量法》第四十条第四款之规定，“生产者之间，销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行”；及《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，“出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当依据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准”，鄂钢公司生产的产品符合合同华**公司的要求，且产品经过质量检测符合GB／T159-2008标准。鄂钢公司的产品符合要求，不存在违约或侵权行为。**公司与中**司对产品质量的约定与鄂钢公司无关，因此，鄂钢公司不应承担责任，故请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判驳**公司对鄂钢公司的诉讼请求，并由万**司承担本案诉讼费用。

被上诉人万**司答辩称：1、鄂**司上诉称钢材质量符合要求与事实不符。涉案钢材经万**司和鄂**司在内的五方当事人共同委托检测机构检测，并经人民法院判决确认不符合GB／T159-2008规定的≥34标准，而本案涉及的系列买卖合同均要求钢材应符合GB／T159-2008规定的相关要求。2、2010年8月3日下午，由中**司、华**司、万**司、鄂**司、Ves**塔斯公司）五方代表共同参加会议，并形成“鄂**司炉号0601884钢板复试”会议纪要，该会议纪要是各方的真实意思，对各方均有约束力，根据会议纪要的约定，经鉴定形成的鉴定结论，已被生效判决所确认，鉴定结论显示：鄂**司生产的钢材不符合国家标准。因不符合共同确认的质量标准而导致万**司产生184余万元的经济损失，现鄂**司仍坚持称其生产的钢板符合质量标准，其目的是为了逃避产品责任的最终承担。一审判决认定鄂**司承担责任完全正确，鄂**司作为生产者，应当对产品质量不合格给他人造成的损失承担民事责任。万**司有权要求鄂**司承担相应的民事责任，鄂**司关于其不是本案适格被告的上诉理由，是其对合同法第122条规定的错误理解。请求二审法院驳回鄂**司的上诉，维持原审判决。

原审被告裕**司未发表意见。

原审被告华**公司提交书面答辩意见称：1、本案系产品质量纠纷，如万**司能够证明产品质量存在缺陷，则应由产品的生产商鄂钢公司承担责任。2、华**公司与本案无直接关联关系，对万**司的损失不具有过错，不应承担责任。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：关于万**司能否就钢板质量问题给其造成的损失同时向裕**司和鄂**司主张损害赔偿的问题。由于本案诉争钢板系万**司从裕**司处购买，并由鄂**司所生产的产品，故裕**司、鄂**司分别系诉争钢板的销售者和生产者。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，关于“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向销售者追偿”之规定，可知在产品的生产者和销售者基于不同的发生原因对受害人造成同一损害后果时，其二者之间形成不真正连带责任，即其中任何一方赔偿义务的承担，均导致其他各方与受害人之间债务的消灭。虽然受害人对每个责任人都享有独立的诉权，但法律并没有规定受害人不得同时向生产者和销售者主张权利，即法无禁止即为允许。本案中，万**司就同一赔偿内容，选择向全体债务人请求履行债务，将裕**司和鄂**司作为共同被告提起诉讼，不违反法律规定，本院应予支持。鄂**司关于万**司只能就请求权选择其一进行主张，以及鄂**司不能作为本案共同被告的上诉主张，于法无据，本院不予支持。

关于万**司所购钢板是否存在质量瑕疵，以及裕**司、鄂**司应否承担赔偿责任的问题。根据查明的事实，万**司因在向中洲**钢公司生产的钢板时，有24块Q345D20MM钢板（炉号0601884）的冲击功不符合GB／T1591-2008低合金高强度结构钢要求的≥34的国家标准，而被认定存在质量瑕疵，万**司因此向中**司承担了损失赔偿责任，该事实已为江苏省**民法院的生效判决书所认定，万**司据此产生损失共计1849374.52元。鄂**司认为该判决不能证明其生产的钢板存在质量瑕疵，但对生效判决所确认的事实并未提供相反证据足以推翻，故其主张不能成立，由该生效判决所产生的既判效力，本院予以确认。关于鄂**司上诉提出的送交国家钢铁材料测试中心进行检测的钢板系取自经过加工后的塔筒，因未在规定位置取样，不能证明其产品质量不符合标准的观点，由于该送检检材的取样方位及尺寸，是包括鄂**司在内的五方经过充分协商后决定并共同提取的，鄂**司在相关会议纪要上亦有签字认可，故其此项上诉主张与事实不符，本院不予支持。另经查明，不论是中**司与万**司，还是华**公司与鄂**司的合同均约定的钢板质量标准为GB／T1591-2008，故鄂**司关于几份买卖合同就钢板质量标准约定不同的上诉理由亦不能成立。由于万**司遭受的损失系裕**司、鄂**司分别基于违约行为和侵权行为而导致，故裕**司和鄂**司均应承担1849374.52元损失的赔偿责任，其中之一履行债务后，另一方的债务也因债权的满足而归于消灭。综上，鄂**司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10101元，由上诉人武**有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十四日