刘*走私、贩卖、运输、制造毒品罪二审刑事判决书

审理经过

北京**民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人刘**贩卖毒品罪一案，于2015年3月5日作出（2015）海刑初字第246号刑事判决。原审被告人刘*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘*，听取了刘*的辩护人的辩护意见，听取了北京市人民检察院第一分院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

北京**民法院判决认定：被告人刘*于2014年9月2日14时许，在本市大兴区西庄村出租房内，以人民币3000元的价格向毕*出售毒品。毕*当场给付被告人刘*毒资人民币500元，剩余毒资准备以后再给付。毕*买到毒品后将毒品放在其朋友李**在的本市大兴区西庄村38元自助饭馆内。2014年9月3日13时许，民警在本市大兴区西庄村38元自助饭店内检查，在饭店抽屉内起获毕*购买的毒品。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺，净重8.20克。

2014年9月2日22时许，举报人王**以一起吸毒为由将被告人刘*约出，后民警在本市海淀区玉泉路地铁口附近将被告人刘*抓获，并从其身上起获毒品三包。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺，净重5.95克。

北京**民法院认定上述事实的证据有：

1、被告人刘*于2014年9月3日在公安机关所做的供述，其述案发一个月前，一个网友说要冰毒，其以前在山**家玩过一次，而且知道有个叫“虎子”的可以找到冰毒。于是其就和“虎子”说了这事。“虎子”告诉其一个广东朋友的手机号（188XXXXXXXX），说联系这个朋友就可以买到毒品。几天前，那个要毒品的网友又联系其，说有3000元钱可以购买冰毒。于是其就按照上面的手机号联系广东的朋友购买9克冰毒。广东的朋友告诉其一个北京的收货地址，让其用快递的方式收货。其通过银行在山西给广东的朋友汇了3000元。2014年9月2日12时左右，其从山西阳泉坐火车来到北京。其找到要冰毒的网友，其和该网友共同到北京大兴区的一个中通快递公司，将从广东发来的冰毒取回。冰毒被放在了月饼盒的夹层中。在收货人一栏其写了刘*的名字。冰毒是北京的网友让其购买的，其也可以从中留一小袋自己玩。从大兴取回冰毒后，其就回到了网友的家中。其从打包的冰毒中分出一小包，把剩余的都给了北京的网友。然后其从身上拿出自己带来的两小包毒品，并告诉网友这是好的，可以晚上一起用。双方说好，其以3000元的价格卖给网友。北京的网友给了其500元，剩余的钱过几天再给。后其与北京网友一起出门吃饭。吃完饭后其和北京网友一起去找其以前在网上认识的一个女网友，在玉泉路见到这个女网友后就被警察抓了。被抓时，其身上带有三包冰毒，其中两包是其自己带来的，一包是在北京网友家中分的。随身带的毒品是准备一起吸食用的。北京网友的名字其不知道，手机号是131XXXXXXXX。

被告人刘*于2014年9月4日在公安机关所做的供述，其称从快递公司取回毒品后只是存在北京网友那里，然后其又从这个北京网友那里借了500元。双方没写借条。

2、证人毕*的证言，证实2014年9月2日晚上大约20点左右，其和一名网名叫“飘起来”的山西男子在大兴区黄村镇西庄村一个其从网上认识的女网友开的饭馆吃完饭后，叫“飘起来”的山西网友说在网上聊了个女的，该女网友约“飘起来”到玉泉路去玩，“飘起来”路不熟要其也跟着去。于是两人就到了玉泉路地铁东南角的邦定美容店门前，“飘起来”给女网友打电话，一会儿该二人就被警察抓获了。警察起获了“飘起来”随身携带了的毒品，其中二包是“飘起来”从山西带来的，一包是从给其的大包中分出来的。其是在几天前加入一个吸毒人群网时认识“飘起来”的，电话号码是131XXXXXXXX。其和“飘起来”在网上闲聊，其问“飘起来”那里毒品多少钱一克，“飘起来”说500元一克。其说北京是800元一克。其就和“飘起来”说想买点。“飘起来”说买多了还便宜，其就说买20克。“飘起来”说那就300元一克。其又和“飘起来”聊了几句，最后其确定要10克。“飘起来”说到北京后亲自和其联系。“飘起来”向其要一半的钱，其自己没钱，只是想体验一下吸毒的感觉，其想在吸完毒后再以货不好为由不要了。所以其就和“飘起来”说先要看货然后再给钱。“飘起来”同意了，说货发快递到北京，然后一起验货。9月2日下午14时左右，“飘起来”给其打电话约其到大兴清源路地铁站见面。双方见面后，“飘起来”就联系了快递公司，其和“飘起来”到快递公司提了一个包裹，然后就回到了其在西庄的出租房。“飘起来”当着其的面打开了包裹，里面是一个纸盒月饼，月饼的塑料托下藏着一个锡纸小包，里面装着白色透明晶体，大概就是毒品。“飘起来”还从他的裤兜内拿出了两个小袋让其看了一下，说这两个是好东西，晚上用。接着“飘起来”用烟盒锡纸分了点，其余的用卫生纸包好交给其，并让其收好。然后“飘起来”向其要钱。其说没有那么多钱，其先给了“飘起来”500元钱，说剩下的钱以后再说。“飘起来”也同意了。后二人到旁边“小苹果”开的饭馆去吃饭，其将“飘起来”给其的那包毒品交给了“小苹果”，“小苹果”放到了冰箱里。吃完饭后，“飘起来”要到玉泉路找一个网上认识的女孩玩并邀请其一块去，其同意了。二人到玉泉路后就被警察抓获了。

3、证人李*的证言，证实2014年9月2日晚20时左右，其在饭馆上班时，其在网上认识的叫“九天”的男子和另一个男子到饭馆里，“九天”交给其一个用卫生纸包裹的小包，让其放到冰箱里保鲜。其当时比较忙就顺手放到了傍边的抽屉里。后来警察就来把东西起获了。

4、证人王**的证言，证实2014年9月2日，其给一个叫“飘起来”的山西男网友打电话，电话是131XXXXXXXX。让该男子找其来玩。其知道该男子是毒贩，想配合警察将该男子抓获。大约到了当日的22点，该男子给其打电话说到了海淀区玉泉路地铁东南出口附近，其就带着警察将该男子抓获了。警察当场从该男子身上起获三包白色晶体，其看着像冰毒。其以前吸毒，朋友聊天时听说可以从“飘起来”那里拿毒品。

5、证人贾*、杨*的证言，证实该二人是永**出所的民警，2014年9月2日22时许，有一个叫王**的女子来派出所举报手机号为131XXXXXXXX的男子有贩卖毒品的行为，并可以打电话约该人见面并协助警察抓获该人。当日22时许，对方给举报人王**打电话称到海淀区玉泉路地铁东南出口了，其二人和王**赶到现场，王**指认出嫌疑男子，其二人上前将该嫌疑男子和一名陪同来的男子一并抓获。经询问，该嫌疑男子自称叫刘*，山西人，25岁；陪同来的男子叫毕*，北京人，31岁。抓获刘*后，其二人从刘*的左裤兜内起获三小塑料袋晶状物。

6、样本送检流程表、现场检测报告书，证明被告人刘*在2014年9月3日尿液检测结果为阴性。

7、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明2014年9月3日，北京市公安局海淀分局扣押了刘*人民币500元、晶状体三包。

8、检查笔录，证明2014年9月3日北京市公安局海淀分局在见证人王**的见证下，对北京市大兴区西庄村38元自助饭店进行检查，在饭店抽屉内起获晶状可疑物一包。

9、证据保全清单，证明2014年9月3日北京市公安局海淀分局从当事人毕**保全一包晶状物。

10、物证照片，证明扣押物品的情况。

11、手机截屏复印件，证明在手机中“九天”短信的内容。

12、毒品检验报告，证明从刘伟处起获的三包毒品系甲基苯丙胺，净重5.95克；从毕×处起获的一包白色晶体系甲基苯丙胺，净重8.20克。

13、收缴毒品清单，证明北京市公安局在2014年9月9日收缴了从刘伟处起获的毒品甲基苯丙胺5.95克；在2014年9月3日从毕×处收缴毒品甲基苯丙胺8.20克。

14、到案经过，证明2014年9月2日22时许，民警抓获刘*的情况。

15、**通快递取货单，证明刘军取走广州市发来的邮件，所留电话为131XXXXXXXX。

16、身份证明，证明刘*的身份情况。

一审法院认为

北京**民法院认为，被告人刘*向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。鉴于被告人系初犯，所贩卖的毒品未流入社会，对被告人酌予从轻处罚。据此，判决：被告人刘*犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。

二审请求情况

上诉人刘**提上诉理由为：事实不清，其贩毒数量应为8.2克，量刑过重。

上诉人刘*的辩护人的意见为：一审判决认定事实不清，适用法律错误，刘*贩卖毒品的数量应为8.2克，其行为构成贩卖毒品的未遂，一审法院量刑明显不当。

北京市人民检察院第一分院的审查意见为：在刘*身上起获的4.58克毒品不应计入贩卖毒品的数量，在刘*身上起获的1.37克毒品应计入贩卖毒品的数量，在饭店起获的8.2克应计入贩卖数量；一审判决定性准确，对贩卖毒品数量认定不准确，建议二审予以改判。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。

对于上诉人刘*的辩护人所提刘*的行为构成贩卖毒品的未遂的辩护意见：经查，上诉人刘*与毕*在网上就买卖毒品达成一致后来到北京，通过快递接收毒品后将毒品交付毕*，并先收取了500元毒资，买卖毒品的行为已经完成，刘*的行为构成贩卖毒品罪的既遂，故辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人刘*贩卖毒品甲基苯丙胺8.2克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于上诉人刘*系初犯，所贩卖的毒品未流入社会，对其酌予从轻处罚。一审人民法院根据刘*犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，但适用法律错误导致量刑失当，本院依法予以改判。对于北京市人民检察院第一分院关于在刘*身上起获的1.37克毒品应计入贩卖毒品的数量的意见，因在案的证据不足以证实，本院不予采纳，其他意见本院予以采纳。上诉人刘*的上诉理由及辩护人所提相关辩护意见，本院酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十一条、第四十七条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2015）海刑初字第246号刑事判决，即被告人刘**贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元。

二、上诉人（原审被告人）刘**贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币九千元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月2日起至2020年9月1日止。罚金自判决生效后第二日起三个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一五年七月二日