张**与北京广**有限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第07439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张**之委托代理人崔**、张**，被上诉人北京广**有限公司（以下简称广**公司）之委托代理人田志方，被上诉人北京国**限公司（以下简称国**公司）之委托代理人吴**及刘**，被上诉人河南广泰**务有限公司（以下简称广**公司）之法定代表人雷彦军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2015年3月，张**起诉至原审法院称：我于2012年6月9日受聘至广**公司的大兴工地做技工，月工资3440元，工程名称为北京**村仓库消防系统改造工程，地址在大兴区林校南路。直到2012年9月26日，广**公司一直没有支付我工资，也没有与我签订书面劳动合同，没有依法缴纳社会保险。我于2013年2月1日申请劳动仲裁，裁决书认为我仅有国**公司与广**公司签订的《北京市建设工程施工合同》和《劳务分包合同》的复印件，并且广**公司对复印件不予认可，亦不认可与我之间存在劳动关系，故驳回我的仲裁请求。我作为普通劳动者，无法获取广**公司与国**公司签订的合同原件，但北京**村仓库消防系统改造工程确实系广**公司施工的工地。上述合同原件，属于广**公司掌握的证据，广**公司拒不提供应当承担不利后果。综上，为维护自身合法权益，我诉至法院，请求：1、确认我与广**公司之间于2012年6月9日至2012年9月26日存在事实劳动关系；2、广**公司支付2012年6月9日至2012年9月26日的工资11680元及25%经济补偿金2920元；3、广**公司支付2012年5月6日至2013年1月28日未签订劳动合同的双倍工资差额6880元；4、广**公司支付养老保险赔偿金1376元；5、国**公司承担连带赔偿责任。

一审被告辩称

广**公司辩称：一、我公司和国**公司就北京联**黄村仓库消防系统改造工程签订劳务分包合同后，因涉及到的土建部分需要钢筋作业分包资质、模板作业分包资质，我单位没有此两项资质，就将整个分包工程转包给广**公司。同时，因是陈*联系的工程，陈*就转到广**公司工作，又由于担心国**公司不同意转包，转包之事未告知国**公司，陈*去国**公司办理相关手续时仍以我公司名义办理。二、广**公司分包后，将涉及到的土建项目，主要是钢筋混凝土结构的消防水池中的劳务全部分包给张**，由张**自行组织工人施工作业。广**公司已经将应付张**的工程款16.9万元全部给付。三、本案中张**是有组织的恶意诉讼，包括：随意编造工作时间，张**在申请仲裁时陈述开始工作的时间全部是从2012年4月6日，到法院提起诉讼时就又编造了新的工表，可以说是随意编造证据；整个分包工程最后的结算是38万元，包括消防部分、土建部分和部分材料，主要工作量在消防部分，张**分包的土建清包工只占次要部分，给其16.9万元已经超出其工作量，其作为专业的包工头非常清楚。张**等15人的诉讼请求合计548649元，诉争工程款合计41万元，张**的诉讼请求明显不合常理。因此，张**与我公司不存在劳动关系，其是否应得到工资、应得到多少工资，与我公司无关。

国**公司述称：我公司与本案无关联，只是与广**公司有相关合作关系，广**公司与张**的劳动争议与我公司无关，我公司对广**公司再次分包的情况不知情。

广**公司述称：张**的工钱已经支付给张**，张**系包工头。我公司承建项目合同金额为41万元，最后结算款项是38万元，其中包括材料费、工具费、工程其他费用及税费等等，与张**达成协议人工费16.9万元已经分两次支付清，有张**向陈*开具的收条为证。陈*系挂靠在我公司，是黄村仓库工程的实际承办人，与国**公司的交涉均是陈*接触的。

一审法院查明

原审法院经审理认为：劳动关系的认定应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否系用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合确定，建立劳动关系应当遵循平等自愿、协商一致等原则。张**自述系张**招录至黄村仓库工程从事相关工作，由张**对其进行管理，工资按天计算；根据审理情况，张**的报酬亦由张**发放；广**公司并非黄村仓库工程的实际施工人，故张**从事工作非广**公司业务，张**与广**公司不存在管理与被管理的关系。建筑工程公司将工程违法分包给没有用工主体资格的自然人，并不能据此强制认定建筑工程公司与工程施工人之间存在劳动关系，劳动关系的建立仍旧应当贯彻意思自治原则，即双方形成建立劳动关系的合意，而本案中，无论广**公司抑或广**公司，均与张**之间缺乏建立劳动关系的合意。综上，张**与广**公司不存在劳动关系，张**基于劳动关系，向广**公司及国**公司提出的所有请求，均缺乏事实依据，法院不予支持。综上，原审法院于2015年11月判决：一、张**与北京广**有限公司于二○一二年六月九日至二○一二年九月二十六日之间不存在劳动关系；二、驳回张**的诉讼请求。

上诉人诉称

判决后，张**不服原审判决，上诉至本院，要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。张**的主要上诉理由为：一、一审法院认定事实错误，张**的工作地点是黄村仓库工地，工作内容直接作用于该工程，其提供的劳动属于广**公司和广**公司的业务组成部分，虽然在提供劳动前双方没有形成建立劳动关系的合意，但在张**在黄村仓库工程提供劳动时，双方就形成事实劳动关系。陈*系广**公司项目经理，张**有理由相信陈*是广**公司的职工，陈*授权张**管理张**等人，故张**与广**公司形成事实上的管理与被管理关系。广**公司主张项目转包给广**公司系推卸责任的借口，张**系张**联系至黄村仓库工程处工作，而非张**招录。二、一审法院适用法律错误。根据相关规定，不管广**公司和广**公司将黄村仓库工程分包给陈*还是张**，两者均系不具有用工主体资格的自然人，两公司对张**应承担用工主体责任，支付拖欠工资。此外，本案中，广**公司允许陈*挂靠其公司，用其名义经营，即便双方系挂靠关系，广**公司也应承担向张**支付工资的责任。

广**公司、广**公司及国**公司均同意原审判决。

本院查明

经审理查明：2012年，国**公司作为发包人与广**公司作为承包人签订《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，合同约定工程名称为2012年北京联**黄村仓库消防系统改造工程，分包范围为施工图纸所示全部的消防报警系统、消防灭火系统、消防控制系统、消防广播系统及土建配套等，劳务作业内容为分包范围内的敷设、安装、调试、质保及约定材料的供应等，工程地点为大兴分公司黄村仓库，合同价款总额人民币290000元。合同附件保证书显示陈**大兴区改造项目发包人中标建造师（项目经理）以及2012年北京联**黄村仓库消防系统改造工程项目承包人施工队长。国**公司作为发包方与广**公司作为承包方还签订了一份《北京市建设工程施工合同》，合同显示工程名称为联**司大兴黄村仓库土建护坡工程，工程地点为北京市大兴区北京联通黄村仓库，护坡面积为520平方米，承包范围为全部护坡工程，承包方式为包工包料，工程承包造价为人民币120000元（含税金）。关于发包人、承包方驻工地代表，合同约定：发包方工程师姓名吴**；项目经理姓名陈*。合同承包方签字处加盖了广**公司合同专用章，委托代理人签字为陈*。后广**公司将上述工程内容转包给广**公司，并就此签订了《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》及《北京市建设工程施工合同》。

国**公司主张涉案黄村仓库工程系其公司从中国**公司处承包，后分包给广**公司，广**公司的项目负责人系陈*，陈*并非其公司员工，工程已完工并结算完毕，其公司对广**公司再转包给广**公司不知情。

广**公司主张黄村仓库工程实际为陈*联系，陈*挂靠至其公司，并非其公司员工，因其公司没有相应的施工资质，后将工程转包给广**公司，陈*也随之转至广**公司，后陈*将部分工程劳务清包给张**，由张**招录其他人员进行施工，张**为包工头。

广泰圣**京安公司陈述的工程流转过程，主张陈*并非其公司员工，陈*已将张**及其所招用人员的劳务费用支付完毕。广**公司提交有张**签字的收款材料，载明：“大兴联通黄村仓库土建及护坡工程及洽商中的所有工程，劳务工程款共计16.9万元，前期已付劳务工程款8.9万元，此次付劳务工程款8万元，至此此工程所有款项全部结清，并保证发放所有在此工程施工人员工资，不能拖欠工人工资，否则因此引发的一切后果自负。自今日起，此工程双方发生的合同自行终止且失效”，落款日期2012年12月19日。张**及张**认可上述收款材料的真实性，张**认可收到了16.9万元，但张**及张**均主张该款项并非工资，系用于支付张**垫付的材料款以及工人生活费等。广**公司还提交了说明一份，载明：“北京**仓库消防改造工程中原设计图纸及洽商的所有工程款：辅料与人工费共结38万元，已结清。双方互不拖欠。（共叁拾捌万元人民币，已付款拾柒万陆仟元，再付贰拾万四仟元）甲方：北京国**限公司。签字：唐*。乙方：（空白）签字：陈*。2012.12.12。”国**公司认可甲方签字处系其公司唐*签字，主张据此可以证明其公司已足额支付劳务分包工程款。

张**主张其系经张**联系，由陈*以广**公司名义招录至黄村仓库工程从事相关工作，后来才知晓陈*系挂靠至广**公司，并非广**公司员工，对广**公司转包给广**公司一节不予认可，其工作期间，经广**公司、陈*、张**及张**等人共同协商确定，由张**负责对张**等14名工人进行管理，工资按天计算，张**主张曾在项目完工后与其他人至国**公司堵门、索要工资并与国**公司发生争执，国**公司主张确有群体至其公司堵门，但不知具体为何人员，其公司与张**无任何关系。张**还主张广**公司将工程承包给没有用工主体资格的自然人，广**公司应当承担用工主体责任。张**就其与广**公司存在劳动关系提交了证明一份，内容为：我叫张**，在2012年4月6日至2012年9月27日在大兴区林**司黄村仓库做消防系统改造工程。给中国**仓库、北京国**限公司、北京广**有限公司在这公司干活，做技工，每天160元，一共干73天，欠11680元没给。证明人：张**（手印）2012年12月12日。

本院审理中，广**公司申请证人陈*出庭作证。陈*出庭陈述称其系从国**公司联系到涉案黄村仓库工程，因需有资质的公司承包，故其挂靠至广**公司，以广**公司名义与国**公司签订了合同，后发现广**公司不具备施工涉及的部分资质，故其又挂靠至广**公司，将涉案黄村仓库工程转包至广**公司，其实际并非广**公司以及广**公司员工。涉案黄村仓库工程包括消防系统改造和土建护坡工程两部分，仅有土建部分分包给了张**，其与张**约定了承包总价，由张**自行招录工人施工并进行管理、发放报酬，工程已于2012年9月完成，其收到了国**公司支付的工程款38万元，并已将张**承包工程的所有劳务工程款16.9万元支付给张**。国**公司认可陈*所述广**公司与其公司签订劳务分包合同以及其公司已支付工程款38万一节；广**公司与广**公司认可陈*的陈述；张**主张陈*的部分陈述虚假，部分陈述与广**公司及广**公司的陈述矛盾。

另查，2013年2月1日，张**以广**公司为被申请人向北京市**仲裁委员会（以下简称丰**裁委）申请仲裁，要求：1、确认自2012年4月6日至2013年1月28日与广**公司存在劳动关系；2、广**公司支付工资28880元及25%经济补偿金；3、广**公司支付未签订劳动合同二倍工资差额27520元。2014年6月17日，丰**裁委作出京丰劳仲字（2013）第839号裁决书，裁决：驳回张**的各项仲裁请求。张**不服仲裁裁决，诉至原审法院。

上述事实，有仲裁裁决书、《北京房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》、《北京市建设工程施工合同》、收款材料、说明、证明、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：在未签订劳动合同的情况下，要判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合工资支付、用工管理以及双方是否存在建立劳动关系的“合意”等因素进行综合认定。本案中，广**公司、广**公司及陈**认可陈*为承包涉案黄村仓库工程先后挂靠至二公司，陈*并非二公司员工，张**亦认可其知悉陈*系挂靠至广**公司，并非广**公司员工，另结合陈*从国**公司领取工程款的事实，可以认定陈*系挂靠至广**公司，并非广**公司员工。此外，张**认可其从陈*处收到劳务工程款16.9万元，其签字的收款材料载明其保证发放所有在此工程施工人员工资，不拖欠工人工资，故可认定张**直接与陈*进行结算，张**等人的报酬应由张**发放。关于招录和用工管理一节，张**主张其系经张**联系，由陈*以广**公司名义招录至涉案黄村仓库工程工作，经广**公司、陈*、张**等人与其共同协商确定，由张**对其进行管理，考虑到张**未提交证据证明其上述主张，且其提交的证明的内容与其诉讼请求明显矛盾，故对张**的上述主张，本院不予采信。因张**与广**公司之间既不存在用工管理和支付报酬的事实，亦不存在建立劳动关系的合意，故原审法院认定张**与广**公司之间不存在劳动关系，并对张**基于劳动关系，向广**公司及国**公司提出的所有请求均不予支持，处理正确。据此，张**的上诉请求，依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各10元，均由张**负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十九日