昆山领**限公司与上海**限公司欠款纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有**(以下简称录润公司)因民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2012)普民二(商)初字第1405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人录润公司委托代理人刘**、被上诉人张**委托代理人曹**、原审被告高远控股有**(以下简称高远公司)、上海高远置业(集团)有**(以下简称高远置业公司)、昆山领地置业发展有**(以下简称领地公司)及邹**共同委托代理人宋*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2011年10月21日，高远公司向上海市嘉**材经营部(以下简称其鑫经营部)借款人民币2,000万元(以下币种相同)，其鑫经营部通过网上银行转账2,000万元给高远公司。高远公司出具一份《借据》，《借据》未写明借款期限和利率，仅写明“如逾期归还，对逾期借款部分，按借款金额、天数、按借款利息率加收50%的罚款”。上述《借据》落款处有高远公司公章，在落款处的“担保企业”一栏有录**司的公章，邹**作为高远公司、录**司的法定代表人，同时其个人也作为借款担保人在《借据》上分别签字、盖章，担保人的担保责任为连带保证担保，担保范围包括本金、利息、罚息以及实现债权的费用，担保期限至所有债务归还完毕。

2012年9月4日，邹**、高远置业公司、领地公司作为共同的乙方与张**作为甲方签订一份《还款协议书》，约定：乙方于2011年10月21日向甲方借款2,000万元，双方确认至2012年9月26日止，由于乙方拖欠该款项，导致甲方重大投资项目直接损失及利息损失，计1,929万元，乙方应偿还甲方本金、利息及赔偿损失金额共计3,929万元，乙方实际偿还的款项总金额，按照具体支付的日期来计算利息及实际赔偿损失。乙方为偿还以上款项，决定以领地公司所开发的在建项目“枫丹御园”的部分住宅以均价每平方米12,000元的价格转让给甲方，并确保将以上房产的转让手续在9月25日之前完成，否则乙方将承担违约金，违约金额为2,000万元的双倍利息。乙方邹**、高远置业公司、领地公司共同为此协议的履行承担连带保证责任。该协议书落款处有张**、邹**的签字，并盖有高远置业公司、领地公司公章。

原审另查明：其鑫经营部营业执照系个体工商户，登记的经营者为杨**，其鑫经营部于2011年12月27日被吊销执照，于2012年1月11日被注销。2011年12月28日，张*生(甲方)与杨**(乙方)签订一份协议书，内容为：甲乙系亲戚，甲方投资并以乙方为经营者，登记注册了其鑫经营部，其鑫经营部实际由甲方投资且实际经营。

原审再查明：录润公司的法定代表人原为邹**，于2012年11月7日变更为淦彤军。

一审期间，其鑫经营部业主杨**到庭陈述并接受质证，其表示其鑫经营部的实际控制人是张*生，其只是挂名，不参与经营，本案争议的借款是张*生出借，由张*生向对方催讨。另外，张*生与高远公司、邹**、高远置业公司、领地公司曾多次要求原审法院给予充分时间协商，高远公司、邹**、高远置业公司、领地公司愿以车辆、房屋、商铺等归还欠款，但至今只将一辆车(折价50万元)和两套房屋(折价450万元)过户给张*生指定人员，双方之间的欠款纠纷最终未获解决。嗣后，张*生诉至法院要求：1、判令高远公司向其偿还借款本金2,000万元；2、判令高远公司支付利息及其它损失1,929万元；3、判令邹**、高远置业公司、领地公司、录**司对高远公司的上述借款及损失承担连带保证责任；4、判令邹**、高远公司、高远置业公司、领地公司及录**司承担本案的诉讼费及保全费。

一审法院认为

原审认为：本案的争议焦点为：一、张**作为原告的主体是否适格。二、录润公司及领地公司是否应当承担担保责任。三、高远公司还款数额、借款利息及其它损失的认定。

第一、关于张**作为原告的主体是否适格问题？张**认为，虽然其鑫经营部名义上的经营者为杨**，但实际出资者和控制者均为张**，本案借款实际亦由张**借出，故其作为原告主体适格。高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司认为，根据合同相对性，《借据》中借款方是其鑫经营部，实际划款人也是其鑫经营部，故张**作为原告主体不适格。原审法院认为，尽管《借据》显示的出借人是其鑫经营部，但从之后的《还款协议书》中对出借人的表述、以及审理中高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司对还款及协商情况的陈述，可以判断高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司明知实际出借人是张**，而邹**当时又身兼高远公司、高远置业公司、录**司的法定代表人，其行为应认定带有职务行为性质，其鑫经营部的业主杨**也已确认张**是本案系争借款的实际出借人，其只是其鑫经营部的挂名业主，由张**向高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司主张债权，故原审法院不采纳高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司的抗辩意见，认定张**是本案适格主体。

第二，关于录**司及领地公司是否应当承担担保责任问题。张*生认为，录**司作为借款担保人在《借据》中盖章，并有其法定代表人邹**签名，《还款协议书》系对借款本息的确认并增加了领地公司为担保人，并非推翻前面的《借据》。故录**司和领地公司应承担担保责任。高远公司、高远置业公司、领地公司及邹**认可《借据》中的借款与《还款协议书》中所涉的2,000万元是同一笔借款，但认为其是向其鑫经营部借款，后误认为张*生可代表其鑫经营部，故与其订立《还款协议书》，因张*生并未得到授权，故《还款协议书》是无效的，《还款协议书》由双方商定给予一部分房产作为归还债务的担保证明，撤销了录**司的担保，将担保方更换为领地公司，领地公司只是对于房屋交付进行担保，不是对整个借款进行担保。录**司认为，《借据》中担保人处加盖了伪造的录**司印章，不是录**司的真实意思表示，即使真实而之后的《还款协议书》已取代了《借据》，《还款协议书》约定内容属确定新债消灭旧债，首先，由于债务人高远公司未在《还款协议书》上盖章，且该协议增加了两个担保人，表明《借据》中约定的债务人高远公司经过《还款协议书》的重新约定变更为邹**、高远置业公司和领地公司，视为债务转让，高远公司无须再承担还款责任。其次，《还款协议书》第二条约定以较低价格将房屋转让给张*生，使得还款方式发生了根本变化，即用房款抵销债务，所以2,000万元的借款已由该还款协议的约定消灭了。再次，《还款协议书》第一句话明确载明“就乙方偿还其向甲方借款的事宜，达成以下协议”，证明《还款协议书》的前提并非是对债务的确认，而是将旧债消灭。故录**司认为《还款协议书》即使能够成立，也应认定为新债方式消灭旧债。录**司非《还款协议书》的保证人，故录**司不应再承担保证责任。原审法院认为，《借据》中约定录**司承担担保责任，虽然录**司对《借据》中的公章真实性持有异议并要求鉴定，但《借据》中不仅有录**司的公章还有邹**以公司法定代表人身份的签名，且邹**也未认为所盖的录**司的印章是虚假，邹**作为法定代表人对外开展的经营活动，依法应由录**司承担民事责任，故原审法院认为录**司申请印章鉴定并无必要，其所提供的证据不能否定《借据》的证明效力。《还款协议书》中明确乙方于2011年10月21日向甲方借款2,000万元严重逾期，而《借据》反映的借款人是高远公司，显然当时因为邹**同时掌管高远公司、高远置业公司及领地公司，张*生与邹**都有将三家公司混同的感觉，从《还款协议书》内容分析，甲乙双方并无债权债务转让的约定内容，也未特别约定免除高远公司的还款责任及录**司的担保责任，对张*生而言，增加还款人、担保人是对其利益的多重保护未尝不可，如要通过协议免除原债务人、担保人的责任，就应当有张*生的明确意思表示。且《还款协议书》已明确借款就是2011年10月21日的那一笔，因此录**司有关《还款协议书》属新债消灭旧债的抗辩意见，原审法院不予采信。邹**作为高远公司、高远置业公司及录**司的法定代表人在《还款协议书》中的确认行为应对高远公司、高远置业公司及录**司都有效，这也是符合诚实信用原则。《借据》与《还款协议书》都是借款合同的组成部分，《借据》约定了借款、违约责任、担保等，却未约定利息计算数额和还款期限，因此需要以口头或书面约定补齐，而《还款协议书》就是一种补充内容的确认，补充确认了利息损失数额及还款方式，同时又增加了新的担保人。因《借据》中明确录**司的担保范围本就包括本金、利息、罚息等，邹**在《还款协议书》中确认了利息和损失数额，录**司当然应承担责任。而领地公司虽未在《借据》上盖章，但其在具有补充协议性质的《还款协议书》上盖章，就已明确其与邹**、高远置业公司及录**司共同为此协议的履行承担连带保证责任，故原审法院认为领地公司应对借款本金和利息承担连带责任。

第三、关于高远公司方还款数额、借款利息及其他损失的认定。原审法院认为，《还款协议书》于2012年9月4日签订，在协议中明确2011年10月21日的借款2,000万元未还，现高远公司、邹**、高远置业公司、录**司及领地公司提供还款凭证均在该协议书订立之前，在高远公司、邹**、高远置业公司、录**司及领地公司与张**或其鑫经营部还有其它资金往来的情况下，高远公司、邹**、高远置业公司、录**司及领地公司主张在《还款协议书》订立前已归还部分本案系争借款的意见，原审法院不予采信。虽然《借据》中仅提到利息却未明确约定利息计算数额，但《还款协议书》对利息损失和其它损失的数额作了补充约定，如前所述，该《还款协议书》有补充协议的性质，邹**和相关企业的签名盖章就是一种确认。至于高远公司、邹**、高远置业公司、录**司及领地公司现认为约定数额过高要求调整，原审法院认为，协议中约定的支付直接损失及利息损失共计1,929万元确实过高，作为民间借贷，利率可以高于银行的利率，但最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，在张**未提供充分证据证明其有实际损失的情况下，原审法院认定这1,929万元实际均为利息，所谓损失只是利息的一种变相说法，故依据合同法相关规定对张**主张的利息及损失作出调整。张**主张的利息损失可从2011年10月22日起根据中**银行同期贷款利率的四倍计算。鉴于高远公司在审理中已用一辆车及两套房屋共折抵欠款500万元，但又未明确先折抵借款本金，故该部分抵债物应抵扣所欠利息。

综上，原审法院认为，高**司向张**借款后未按约还款付息，故张**要求高**司履行还款义务，原审法院依法应予支持。高远置业公司、领地公司、邹**及录润公司作为高**司借款的担保人，应对高**司的还款承担连带清偿责任。原审法院据此作出判决：一、高**司应于判决生效之日起十日内归还张**借款金人民币2,000万元；二、高**司应于判决生效之日起十日内支付张**利息(以人民币2,000万元为基数，从2011年10月22日起按中**银行同期贷款利率四倍计算至生效判决确定的履行之日)，扣除高**司已归还部分(截止2013年9月底已归还人民币500万元)；三、高远置业公司、领地公司、邹**及录润公司对上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任；四、对张**的其它诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

原审判决后，录**司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。1、《借据》中录**司的印章并非录**司真实有效的印章。邹**为其个人利益考虑，固然不会承认其伪造了录**司的印章。原审判决以邹**系录**司法定代表人，其签字可以代表录**司为由，认定录**司申请印章鉴定并无必要实属错误。2、关于《还款协议书》，首先，原审认定《还款协议书》的签订时间为2012年9月4日缺乏事实依据；其次，在《还款协议书》中并没有录**司的盖章。邹**的签字，并不能代表录**司对该份协议的确认；再次，《借据》和《还款协议书》在协议主体、协议内容及协议的性质均不相同，因此二者之间并非互为补充，而是后者代替前者，消灭了《借据》所形成的借贷关系，而建立了房屋买卖合同关系。3、关于系争借款所产生的利息，录**司不应当承担担保责任。即使《借据》中录**司所盖印章有效，但因《借据》对利息未作约定，而《还款协议书》中所约定的1,929万元的利息损失明显属于《借据》签订后加重债务人负担，且未经录**司同意，根据担保法的有关规定，录**司不应对该部分利息承担保证责任。4、原审审理过程中，张*生与高远公司、邹**、高远置业公司及领地公司已经达成《调解协议》，约定邹**用房屋、车辆等财产抵偿张*生借款本息3,929万元。原审中，邹**已用两套房屋及一辆车折抵欠款500万元。一审判决后，邹**又将周浦镇中大街XXX号XXX室、XXX号XXX室、康沈路XXX弄XXX号XXX室以及中大街XXX号XXX室四套房屋过户给张*生指定人员，按《调解协议》约定上述房屋作价2,000万元，用以抵消本案系争借款。故邹**已经还清本案系争借款，录**司也无需承担担保责任。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，改判驳回张*生针对录**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称：原审认定事实清楚，法律适用正确。1、关于《借据》中录润公司的印章，录润公司没有提供证据证明《借据》中录润公司所盖印章系伪造。邹**作为录润公司的法定代表人在《借据》上签字，已经代表了录润公司的意思表示，无需再对印章进行鉴定。2、关于《还款协议书》，首先，《还款协议书》的签订时间是在2012年9月4日；其次，《还款协议书》并非是对《借据》的变更，更不是录润公司所称的“新债代替旧债”，而是对《借据》中的本金、利息及其他损失进行补充和确认，同时增加了新的担保人，并没有免除录润公司的责任。3，关于借款利息，《借据》中明确约定逾期借款部分，按借款金额、天数，按借款利息加收50%的罚款，这证明《借据》中对借款利息是有约定的，且录润公司对《还款协议书》约定的利息是明知和认可的，故录润公司仍应对《还款协议书》约定的利息承担担保责任。4、关于周浦镇的四套房屋，首先，张**确认该四套房屋已经过户，但认为抵偿的是双方于2012年10月25日发生的2,000万元借款，而非本案系争借款；其次，考虑到房屋过户产生的税费，张**和邹**双方已达成口头约定，上述四套房屋作价1,700万元。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告高远公司、高远置业公司、领地公司及邹**共同答辩称：1、在《借据》上，邹**的签名是其本人所签，至于录润公司的印章如何盖上去的，邹**现在记不清了。2、虽然《还款协议书》没有将高远公司列上去，但实际借款人仍然是高远公司。高远置业公司、领地公司及邹**都是作为担保人的身份盖章签字的。3、四原审被告与张*生确实曾达成《调解协议》，具体内容同意录润公司所述。该份协议最终因录润公司没有盖章而未生效，但四套房屋已经按照协议约定实际履行，完成了过户，作价2,000万元用以抵偿本案系争借款。对于张*生所称其与邹**达成的口头协议，不予认可。

本院查明

本院经审理查明：原审查明事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：一审审理中，张**、上海国际**有限公司(法定代表人杨**，张**妻子)、杨**作为甲方，与作为乙方的高*公司、邹**、高*置业公司、录**司、领地公司以及上海米**限公司签订了一份《调解协议》，协议约定：1、甲方张**诉乙方高*公司、邹**等民间借贷合同纠纷一案，已由上海**民法院立案受理。2、现因各方当事人同意调解结案，经协商，协议各方同意通过以下方式还清乙方一(高*公司)所欠甲方的全部债务合计人民币叁仟玖佰万元：2.1、乙方五(领地公司)同意以其开发的位于江苏省昆山市锦溪路的“枫丹御苑”的2套房产抵偿450万元债务。上述2套房屋过户税费甲乙双方依法各自承担，即甲方承担受让方应负担的税费，转让方应负担的税费由乙方各方共同承担。2.2、乙方六上海米**限公司同意将其名下的车牌号为沪F3XXXX的维雅诺WS4WA582963转至甲方二(上海国际**有限公司)名下，作为乙方抵偿50万元的债务。2.3、乙方各方已取得周**同意，将周**名下的位于周浦镇中大街XXX号XXX室、XXX号XXX室房屋转至甲方一(张**)名下，为乙方一(高*公司)抵偿人民币捌佰万元的债务。2.4、乙方各方已取得林宵同意，将林宵名下的位于周浦镇康沈路XXX弄XXX号XXX室、周浦镇中大街XXX号XXX室二套商铺转至甲方一(张**)名下，为乙方一(高*公司)抵偿人民币壹仟贰佰万元的债务。2.5、乙方二(邹**)承诺在2013年8月31日之前于境外向甲方一(张**)支付新加坡币500万元或其他等值货币之授信额度。……4、乙方各方对该协议的履行承担连带责任。5、乙方各方按照本协议的约定全面履行后，甲方一(张**)与乙方一(高*公司)的债权债务结清，其他各方的担保责任亦被免除。……8、本调解协议签订后即生效。”在该协议落款处，甲方一栏签字或盖章的有张**、杨**和上海国际**有限公司。乙方一栏签字或盖章的有高*公司、高*置业公司、昆**公司以及上海米**限公司。录**司未在协议乙方一栏签字或盖章。

二审中，录润公司向本院提交的调查资料显示：《调解协议》2.3、2.4条约定的周浦镇中大街XXX号XXX室、XXX号XXX室、85号201室以及康沈路XXX弄XXX号XXX室四套房屋，周**和林*已经通过公证全权委托杨**将产权过户至杨**名下。上述四套房屋转让网上合同签订时间均为2013年11月23日，申请过户时间均为2013年12月27日，合同价格分别是252万元、588万元、675万元和286万元，共计1,801万元。

二审中，本案的争议焦点为录润公司是否应当承担担保责任。

本院认为

本院认为：1、《借据》担保人一栏中加盖的录**司印章，在邹**不否认录**司印章的真实性，且录**司无法提供其他证据予以证明的情况下，对于录**司主张印章系伪造的观点，本院不予采信。由于邹**当时作为录**司的法定代表人，其在《借据》上录**司盖章处签字也能发生代表录**司为意思表示的法律后果，故原审认定录**司申请印章鉴定已无必要，并无不当。2、《还款协议书》落款处记载的日期为2012年9月4日属实，有该协议记载的内容为证。录**司主张该协议是在上述时间之后签订，没有提供证据证明，本院不予采信。从《借据》和《还款协议书》的关系来看，首先，《还款协议书》并非是对债权债务转让的约定，实际债务人仍然是高远公司，邹**、高远置业公司以及领地公司是以担保人的身份在《还款协议书》上签字，并没有否定《借据》的效力。其次、从内容上看，《还款协议书》是在《借据》基础上对借款利息、还款方式及还款期限做了进一步的明确，应当是对《借据》的补充，并未免除录**司的担保责任。故对于录**司主张《还款协议书》替代《借据》之观点，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。3、关于录**司担保的范围，根据《借据》的约定，应当包括2,000万元借款、利息以及罚息等。至于利息，录**司以《借据》未约定利息，且录**司未在《还款协议书》上盖章，邹**签字不能代表录**司为由，主张录**司不应对利息承担担保责任。对此，本院认为，尽管《借据》中未明确约定利率，但约定了逾期借款部分，按借款利息加收50%的罚款，故借款人和担保人均知道该借款需支付利息。《还款协议书》对借款利息作了补充约定，邹**同时作为高远公司、高远置业公司以及录**司的法定代表人，高远公司、高远置业公司以及录**司对上述补充约定是明知并认可的，故录**司以其未在《还款协议书》上盖章为由，主张就利息部分不承担担保责任的观点不能成立。因《还款协议书》所约定的利息过高，原审法院依法调整至按同期银行贷款利率的4倍计算，并无不当，本院予以维持。

关于已经归还的数额，对于高**团旗下上海米**限公司一部轿车折价50万元以及领**司名下两套商品房作价450万元过户至杨**及其公司名下，共抵偿本案系争借款500万元的事实，各方均予以认可，且已被原审法院认定，本院亦予以认定。对于周浦镇中大街XXX号XXX室、XXX号XXX室、康沈路XXX弄XXX号XXX室以及中大街XXX号XXX室四套房屋，张**确认已经办理过户，但认为抵偿的是2011年10月25日的2,000万元借款，而非本案系争借款，且折价金额为双方口头协商的1,700万元，而不是《调解协议》约定的2,000万元。对此，高远公司、高远置业公司、领**司、邹**以及录**司均认为上述四套房屋就是根据《调解协议》的约定抵偿本案系争借款，作价是2,000万元。对此，本院认为，尽管双方当事人签订的《调解协议》，因录**司没有盖章而未能生效，但嗣后高远公司、高远置业公司、领**司、上海米**限公司以及邹**和张**、杨**以及上海国际**有限公司已经按照《调解协议》实际履行的部分，应当认定为高远公司的还款。因上述《调解协议》是在本案诉讼中达成，本案诉讼又是仅针对2011年10月21日的2,000万元借款发生的争议，故该协议约定的还款内容指向2011年10月21日的借款本息，张**主张上述四套房屋用于抵偿2011年10月25日的2,000万元之借款本息不能成立，本院不予采信。关于房屋折价抵债的金额，《调解协议》中约定作价2,000万元是张**方和高远公司方的真实意思表示，四原审被告主张折价2,000万元有事实依据。张**主张双方口头协商折价1,700万元，因四原审被告予以否认，且张**又没有进一步提供证据予以证明，故本院也不予采信。至于上述四套房屋买卖合同价格共计1,801万元，鉴于上述合同价格只是双方办理过户手续所用，并未实际支付，且受多重因素影响，故该合同价格尚不足以证明各方就折价金额已进行了变更，本院亦不予确认。综上，本院认定上述四套房屋所抵债务即为本案系争借款，且抵偿借款金额为2,000万元。截止到2014年3月底，高远公司已经累计还款2,500万元。扣除已经归还的2,500万元，剩余欠款由高远公司继续偿还，并由高远置业公司、领**司、录**司以及邹**对高远公司偿还上述债务承担连带保证责任。

综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。因在原审判决后高远公司发生了新的还款行为，故本院依法对原审判决予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持上海市普陀区人民法院(2012)普民二(商)初字第1405号民事判决第一项、第三项和第四项；

二、变更上海市普陀区人民法院(2012)普民二(商)初字第1405号民事判决第二项为：原审被告高远控股有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张*生利息(以人民币2,000万元为基数，从2011年10月22日起按中**银行同期贷款利率四倍计算至生效判决确定的履行之日止)，扣除原审被告高远控股有限公司已归还部分(截止2014年3月底已归还人民币2,500万元)，超过利息部分自动转为归还本金。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币240,750元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币245,750元，由上海**公司、上海高**有限公司、昆山领**限公司、上海**限公司以及邹**共同负担。二审案件受理费人民币66,400元，由上海**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年三月三十一日