马**盗窃案二审刑事判决书5

审理经过

博乐*法院审理博乐垦区人民检察院指控被告人马*犯盗窃罪一案，于2013年5月28日作出（2013）博垦刑初字第15号刑事判决。原审被告人马*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派代理检察员曹*出庭履行职务。上诉人（原审被告人）马*及其辩护人周*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，被告人马*与马*（在逃）预谋后，于2012年12月10日凌晨3时许窜至新疆生产建设兵团第五师八十三团老市场“手机玩家”智能手机店，被告人马*在外望风，马*撬门入店，盗窃店内的“长虹”、“三星”等各类品牌手机86部，并盗窃“戴尔”牌笔记本电脑2台。当日，由马*携带赃物到伊犁地区销赃。同年12月27日，马*从伊犁乘车返回时，在博乐市五台高速公路收费处被博乐垦区公安局民警抓获，并扣押赃款11586元、“戴尔”牌笔记本电脑2台、各类手机28部及配件，均已发还被害人樊*。经鉴定，盗窃物品价值31010元。本案在审理过程中，被告人马*的亲属赔偿了被害人樊*的损失7000元，取得被害人的谅解。

上述事实，被告人马*供认不讳，且有证人乌＊＊＊、樊＊＊、丁＊、宋＊＊的证言，被害人樊*的陈述和谅解书，公安机关的现场勘验检查工作记录、示意图、照片、扣押及发还物品清单、辨认笔录、归案情况说明，物价部门的涉案物品估价鉴定结论书等证据证实，足以认定。

一审法院认为

原判认为，被告人马*同他人以非法占有为目的，秘密窃取公民合法财产，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马*在共同犯罪中，分工合作，积极销赃，其作用相当，故不分主从犯。被告人马*归案后能供述所犯罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。赃物、赃款大部分已追回，对造成的损失，被告人的亲属已给予了赔偿，取得被害人的谅解，被害人请求法庭对被告人从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决：

被告人马德川犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元。

宣判后，上诉人马*不服，上诉认为，一审判决有期徒刑三年零六个月，量刑过重，与自己的犯罪事实不符，要求从轻处罚。其辩护人辩护认为，根据《最*法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，“三万元至十万元以上”为数额巨大，自治区出台的量刑标准，认定“数额巨大”的数额应在“三万元”以上，所以一审量刑过重；上诉人马*与马*实施盗窃时，马*主要作用是望风，由马*撬门入店进行盗窃，因此本案应当区分认定主从犯，应当认定上诉人为从犯，对其从轻处罚；上诉人家庭比较困难，家中还有四个孩子以及老人，孩子还未成年，父亲已近80岁了，上诉人是主要经济来源；上诉人在归案后被羁押期间一直表现良好，请法庭考虑上诉人的家庭情况，改判缓刑，如不能改判缓刑，也希望从轻处罚。

本院认为

检察院在二审中的意见认为，1、一审判决认定上诉人马*的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，并充分考虑到上诉人在一审中如实供述自己的罪行，且积极赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解这些可从轻处罚的情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条及《最*法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，“三万元至十万元以上”为盗窃数额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人马*盗窃数额为31010元，一审法院据此判处上诉人三年六个月有期徒刑，并处罚金10000元是适当的。2、公诉人注意到本案可能存在法律适用的问题。倘若新疆维吾尔自治区高级人民法院与新疆维吾尔自治区人民检察院对盗窃确定新疆地区执行的数额标准还没有正式颁布实施，应当按照现行法律规定对上诉人量刑，公诉人建议驳回上诉；倘若新疆维吾尔自治区高级人民法院与新疆维吾尔自治区人民检察院对盗窃确定新疆地区执行的数额标准相关司法解释已颁布实施，数额巨大的标准确实提高，且本案符合适用条件，根据我国《刑法》从旧兼从轻的原则，法院适用新的司法解释对上诉人重新量刑，公诉人对此无异议。3、关于辩护人提出的应当区分主从犯的问题，公诉人不认同，上诉人与马*是共同预谋实施犯罪，犯罪后又共同清点手机数量，其在共同犯罪中，分工合作，积极销赃，其作用相当，故不分主从犯，一审认定是正确的。4、上诉人马*上有80岁老父，下有4名未成年子女，妻子离家出走，生活异常困难，但家庭困难不能成为实施盗窃犯罪的理由。

经审理查明，上诉人马*对原判认定的事实和证据均不持异议，本院认定相同。

本院认为，上诉人马*以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪。根据《最*法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。新疆维吾尔自治区高级人民法院与新疆维吾尔自治区人民检察院在上述规定的数额幅度内，确定了本地区执行的具体数额标准。上诉人马*盗窃价值31000余元，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对辩护人提出的此方面的意见和希望对上诉人从轻处罚的意见，以及上诉人马*要求对其从轻处罚的上诉意见，本院予以采纳。对辩护人提出的本案应当区分主从犯，应当认定上诉人为从犯的意见和对上诉人适用缓刑的意见，本院不予采纳。检察院在二审中提出的本案不分主从犯和家庭困难不能成为上诉人实施盗窃犯罪的理由的意见，能够成立，本院予以采纳。原判未按照《最*法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》办理本案，从而认定上诉人盗窃数额巨大，并在此基础上量刑，有不当之处。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑不当，应当改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2013）博垦刑初字第15号刑事判决中的定性部分；撤销该刑事判决中的量刑部分。

二、上诉人（原审被告人）马*盗窃罪，判处有期徒刑二年。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年七月十六日