沈阳**殡仪馆与孙**一案审审民事裁定书

审理经过

申请再审人孙**与被申请人沈阳市于洪区殡仪馆（简称殡仪馆）专利侵权纠纷一案，辽宁**民法院于2003年6月11日作出（2003）辽民四终字第12号民事判决，已经发生法律效力。孙**不服该生效判决向辽宁**民法院申请再审，辽宁**民法院于2004年8月23日作出（2004）辽立民监字第384号驳回申请再审通知书。孙**不服，向本院申请再审，本院于2006年4月13日以（2005）民三监字第36号文答复孙**将其申请再审材料转辽宁**民法院复查处理。辽宁**民法院于2007年7月18日作出（2006）辽立民监字第390号驳回申请再审通知书。孙**仍不服，于2011年5月向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

孙**向本院申请再审称，1、原审判决对本案两次技术鉴定的认定不合法。第一次技术鉴定书上没有鉴定人签字，鉴定结论不具有法律效力。第二次技术鉴定是重新鉴定而不是补充鉴定，且有三名鉴定人员参加过第一次技术鉴定，违反了回避制度，鉴定程序违法，鉴定所依据的材料均系伪造，鉴定结论不能作为证据使用，原审判决据此结论认定殡仪馆不侵权没有事实和法律依据。2、原审判决认为殡仪馆没有侵犯申请再审人的专利权系认定事实错误。殡仪馆在1998年7月28日的答辩状中已明确承认其使用在先，但又没有提供任何具有先用权的证据，依法应当承担侵权责任。3、原审判决认定事实的主要证据不合法，适用法律错误。申请再审人的涉案发明具有新颖性，根据此发明专利技术制造的产品是新产品。因此，本案应适用举证责任倒置，由殡仪馆承担其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。综上，孙**请求撤销原审判决，依法改判殡仪馆赔偿其经济损失240万元并承担本案诉讼和鉴定费用。

原一、二审法院查明，孙**于1992年8月向中国专利局申请名称为“印像及其制造方法”发明专利，公开日为1993年5月12日，1996年3月9日被授予专利权，专利号为92109832.4。该专利的权利要求书载明：1、一种印像，包括在硬质基材上覆盖有底层材料，在底层材料上覆盖有成像后的感光层，在感光层外加涂防护膜，其特征在于：所述之底层材料是由A液与B液经调制涂布干燥制成，A液的成分及配比符合下述关系：明胶2克、水50毫升、坚膜剂20＃(10％)3毫升、碳**(5％)0.5毫升；B液成分及其配比为：水50毫升、白胶2.5克、表面活性剂1283＃（4％)0.5毫升；所述成像后的感光层于成像前所采用的感光材料的成分及配比符合下述关系：乳剂100克、稳定剂583#（10％)1毫升、防灰雾剂苯并三氨唑(1％)1毫升、坚膜剂205＃(10％)1毫升、双四氮唑(1％)0.5毫升、表面活性剂1283#(4%)0.1毫升、消泡剂丁*0.1毫升。2、根据权利要求1所述的印像，其特征是：硬质基材可以是石板、玉板、瓷板、玻璃板、金属板。3、根据权利要求1、2所述的印像，其特征在于：所述乳剂的成分及配比为：蒸馏水1800毫升，照像明胶(7844#)40克,氯化钾48克，溴化镉4克，硝酸银100克。4、一种制造权利要求1所述印像的方法，其特征是：将硬质基材去污、酸浸、清洗、干燥后，将底层材料加热到45℃涂布在预热的硬质基材表面，在45℃干燥4-5小时，在红色安全灯下把调制好的感光材料加热到45℃涂布在底层材料上吹干，把需要印像的底片经过放大机放大曝光，感光材料感光后经冲洗加工，形成成像的感光层，自然干燥后，加涂罩光防护膜，经固化制得印像。根据该专利权利要求书，其印像的必要技术特征为：1、硬质基材；2、在硬质基材上覆盖有底层材料；3、在底层材料上覆盖有感光层；4、在感光层外加涂防护膜；5、所述之底层材料是由A液与B液经调制涂布干燥制成；6、所述成像后的感光层于成像前所采用的感光材料的成分及配比符合下述关系。其制造印像方法的必要技术特征是：1、将硬质基材去污、酸浸、清洗、干燥；2、将底层材料加热到45℃涂布在预热的硬质基材表面，在45℃干燥4－5小时；3、在红色安全灯下把调制好的感光材料加热到45℃涂布在底层材料上吹干；4、把所需要印像的底片经放大机放大曝光，感光材料感光后经冲洗加工，形成成像的感光层，自然干燥；5、加涂罩光防护膜，经固化制得印像。

殡仪馆从1990年开始制作石碑印像，其制作工艺为：将碑石基材打磨、清洗、干燥后，在红色安全灯下把配好的感光材料加热到40－45℃，便可直接一次性涂布在预热好的石板上，放置自然干燥，然后把需要印像的底片经放大机放大曝光，感光层感光后经冲洗加工，形成黑白影像，干燥后加涂一层保护膜即成碑牌。感光材料的成分及配比为：乳剂100g，坚膜剂－11号1％7－15ml、消泡剂2％7－15ml。其中制备乳剂的配方和操作工艺（以1kg乳剂计）为：一、一成熟50－70℃。原料配比：水1420ml、G-210-20g、溴化钾30－50g、氯化钠10－30g、碘化钾1－5g、硝酸银60－80g、碳酸钠适量、5830.5%5－10ml。操作：在不锈钢罐中依次加入水和各化合物，在明室中溶解后，关闭白灯转开红色安全灯，在一定温度下进行（乳化）一成熟。二、沉降水洗。乳化停止后，用乙酸沉降，然后进行水洗。三、复熔（水500－800ml、明胶30－60g、碳酸钠适量、双四氮唑适量）。全部溶解后进行二成熟。四、二成熟40－60℃（硫代硫酸钠1－10ml、三氯化金1－10ml、硫氰酸铵1－10ml）。二成熟停止前5分钟加入58330－60ml、笨酚10－30ml。殡仪馆制作石碑印像的主要设备有照相机、放大机、打磨机、保温暗箱等，乳剂及其制作工艺由范**、李**提供。

孙**以殡仪馆未经其同意，制造销售其专利产品，给其造成较大的经济损失为由，于1998年向一审法院起诉，请求判令殡仪馆立即停止侵权行为，赔偿其经济损失240万元。

一审法院于1999年1月18日委托中华全国**家委员会对殡仪馆的碑牌产品及其制作工艺进行技术鉴定，其结论为殡仪馆的碑牌产品与涉案专利产品技术方案不相同亦不等同，且其制作工艺与涉案专利制造方法的技术方案不相同亦不等同。一审法院于2001年7月25日委托北京**询中心（原中华全国**家委员会）对殡仪馆的碑牌产品及其制作工艺进行补充技术鉴定。经比对，殡仪馆的碑牌产品与涉案专利权利要求的相同点为：两者均为硬质基材，基材上均覆盖有感光后的成像层，成像后均加涂防护膜。不同点为：殡仪馆的碑牌产品缺少直接覆盖基材上的底层，同时缺少对底层材料技术特征的限定，且殡仪馆在乳剂配方中使用了G-2这一明胶的衍生物参加一成熟过程，与涉案专利底层材料中的白胶理化性能不同，功能不同，不能视为白胶的等同替换物。因此，可以认定殡仪馆的产品结构及材料组份中缺少涉案专利权利要求中的底层和形成底层材料的必要技术特征。两者配置感光材料的组份不相同，某些组份的含量比例有差异，但其中的有效组份是相同的，属于感光材料配置的常用技术范畴，没有实质差别，感光材料这一特征属于等同。对比两者的产品制造方法，相同点为：均将乳剂加温至45℃左右，经固化干燥形成感光层，然后曝光、显影、定影成像，最后加涂保护膜。不同点为：专利方法是酸洗化学处理基石表面的方法，殡仪馆采用的是打磨基石表面的物理处理方法，且其制造方法中缺少了在基石表面涂布底层材料这一必要技术特征。补充鉴定结论仍为殡仪馆的碑牌产品与涉案专利产品技术方案不相同亦不等同，其制作工艺与涉案专利制造方法的技术方案不相同亦不等同，殡仪馆的碑牌制作工艺可以成像，现场勘验结果表明成像清晰。

一审法院认为，孙**依法享有涉案发明专利权。将殡仪馆的石碑印像与涉案专利对比，殡仪馆的产品结构及材料组份中缺少涉案专利权利要求中的底层和形成底层材料的必要技术特征。将殡仪馆石碑印像的制作方法与涉案专利对比，殡仪馆釆用的是打磨基石表面的物理方法，涉案专利方法是酸洗化学处理方法，且殡仪馆的方法中缺少把底层材料加热到45℃涂布在预热的硬质基材表面这一必要技术特征，因此殡仪馆的石碑印像及其制作方法未落入涉案专利权的保护范围。关于举证责任，孙**主张其发明专利是一种新产品及制造方法，应由殡仪馆负举证责任。而适用举证责任倒置的前提应当是方法发明的专利权人首先证明对方的产品与自己按专利方法制造的产品相同并且依照专利方法直接获得的产品在专利申请日或优先权日，是一种从未上市的新产品。孙**既没有提供证据证明殡仪馆的产品与其专利产品相同，也没有证明专利产品为新产品。孙**在涉案专利说明书中写到：“目前，在硬质基材上成像，如玉石碑，瓷板像大都是在其上先绘制图像或贴上图像，经过高温烧制而成。”这说明在涉案专利申请日前，已有在硬质基层上成像的产品，且殡仪馆在涉案专利申请日之前的1990年即已生产石碑印像，故孙**的涉案发明不属于新产品的制造方法，不适用举证责任倒置的规定，殡仪馆生产销售的石碑印像是否侵权应由孙**负举证责任。关于殡仪馆曾在答辩状中提到先用权的问题，孙**主张这是殡仪馆对不利事实作出的自认。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，诉讼上的自认应当是一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实所作的明确的承认，而殡仪馆在答辩及陈述时，除提到先用权外，也陈述了其碑牌制作工艺，并认为其使用的方法与涉案专利不同，并未就孙**所主张的事实作出明白、确定、无误的承认，不符合自认条件。因此，殡仪馆的答辩意见不构成自认，不能免除孙**的举证责任。殡仪馆曾在1998年12月20日、1999年1月4日、2001年5月20日、2001年6月15日及1998年7月28日的答辩状、1998年12月8日的答辩状(补充材料)中提供了其碑牌制作工艺、乳剂配方和操作工艺，其原材料种类和成分配比、操作过程实质上是一致的，在诉讼初期殡仪馆为保密，对有的配方和工艺描述较为简略，但共同之处均是没有底层及底层材料。孙**认为殡仪馆提供的工艺方法不是其侵权时所使用的方法，但未提供反驳证据，因此对殡仪馆提供的碑牌制作工艺、乳剂配方和操作工艺一审法院予以确认。殡仪馆提供的《电影胶片工艺基础知识》、《感光材料》、化学工**研究院所作油溶性II－型彩色电影负片试生产报告、《影像科学与实践》等证据，能够证明殡仪馆制作乳剂的配方、工艺是现有技术，一审法院予以确认。关于技术鉴定，因第一次鉴定时所用乳剂是事先配置好的，双方当事人未参加现场勘验，向鉴定机关提供的鉴定材料未经庭审质证，故对该鉴定结论不予采纳。一审法院第一次重审本案时在原鉴定基础上针对原鉴定中存在的问题由原鉴定机关进行了补充鉴定，向鉴定机关提供的鉴定材料均经庭审质证，双方当事人均参加了现场勘验，孙**未经允许离开现场，视为放弃权利。该鉴定程序合法，鉴定结论是完整的、客观的，应予采纳。孙**认为鉴定人员仍为原鉴定人员，应当回避。因第二次鉴定为补充鉴定，应当由原鉴定机关进行补充和修正，而且孙**未提供鉴定人员需要回避的充分证据，对其回避请求不予支持。综上，殡仪馆的石碑印像及其制作方法未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。但因殡仪馆在答辩时提到先用权，导致孙**申请审计，因此而发生的审计费应由殡仪馆承担。据此，一审法院于2002年12月2日作出（2002）沈*（4）初字第82号民事判决：驳回孙**的诉讼请求。案件受理费22010元、技术鉴定费16000元、现场勘验费4000元，由孙**承担，审计费10000元，由殡仪馆承担。

孙**不服一审判决，向辽宁**民法院提起上诉。

二审法院认为，一审法院认定殡仪馆不构成侵权正确。关于鉴定问题，孙**主张其未到勘验现场，鉴定程序违法，报告未经质证，结论不应釆纳。对于程序问题，一审法院已委托原鉴定部门在补充鉴定中组织双方当事人进行了重新勘验，并对鉴定结论进行了质证，有一审庭审笔录在卷为证，孙**主张鉴定程序违法，证据不足。孙**认为涉案专利是一种新产品及其制造方法，按照举证责任倒置的规定应当由殡仪馆举证。涉案专利的申请日是1992年8月18日，公开日是1993年5月12日，而殡仪馆于1990年即已生产销售石碑印像，因此涉案专利并非新产品，该产品的制造方法不属于新产品的制造方法，不适用举证责任倒置的规定，孙**主张殡仪馆侵权应当提供证据。一审中，殡仪馆曾提出先用权抗辩，后又否定先用权，并以自己的石碑印像技术与涉案专利不同进行抗辩，同时向法院提供了生产石碑印像的配方、乳剂及其来源。鉴定证明殡仪馆生产的产品及其制造方法与涉案专利不相同亦不等同。另外，孙**在补充上诉理由中亦否定殡仪馆的先用权。因此殡仪馆先用权抗辩不成立。综上，孙**主张殡仪馆侵权证据不足，一审法院认定殡仪馆不构成侵权并无不当。据此，经二审法院审判委员会讨论决定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22010元，由孙**承担。

孙**不服二审判决，向二审法院申请再审。二审法院经审查认为孙**的再审理由不成立，依法驳回其再审申请。孙**遂于2005年向我院申请再审。我院经审查，于2006年4月13日答复孙**将其申请再审材料转二审法院复查处理。二审法院复查认为，原审判决依据北京**询中心的技术鉴定书，认定殡仪馆的石碑印像及其制作方法与涉案专利的技术特征不相同亦不等同，据此判决殡仪馆不构成侵权并无不当，故依法驳回了孙**的再审申请。

本院经审查，原一、二审法院查明的事实基本属实。

本院认为

本院审查认为，《中华人民共和国专利法》（1992年修订）第六十条第二款规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”根据该款规定，由被诉侵权人承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任的前提条件是，权利人能够证明用其专利方法制造的产品是新产品，且被诉侵权人制造的产品与按照专利方案制造的产品相同。涉案专利是“印像及其制造方法”发明专利，其保护范围为印像及其制造方法。孙**需要证明“印像”为新产品，且殡仪馆的石碑印像与其专利产品相同，方能让殡仪馆承担被诉侵权产品制造方法不同于专利方法的举证责任。从本案查明的事实来看，殡仪馆从1990年即开始生产、销售石碑印像，早于涉案专利的申请日1992年8月18日，而孙**既未提供证据证明其专利产品是新产品，亦未证明殡仪馆的产品与其专利产品相同，因此其关于本案应适用举证责任倒置，由殡仪馆承担被诉侵权产品制造方法不同于专利方法的举证责任的主张不能成立，对于被诉侵权产品制造方法的举证责任应由其自身承担。

原审判决依据北京**询中心的技术鉴定书，认定殡仪馆的石碑印像及其制作方法与涉案专利的技术特征不相同亦不等同，据此判决殡仪馆不构成侵权。孙**对该鉴定书不予认可，但并未提供殡仪馆的石碑印像及制造方法与其专利产品和制造方法相同或等同的证据，因此不能认定殡仪馆制造销售石碑印像的行为构成侵权。孙**在再审申请中所主张的本案证据认定存在的问题，对本案的裁判没有实质影响，对此无进行评述认定的必要。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”本案中，殡仪馆在1998年7月28日的答辩状中提出，殡仪馆生产使用石碑印像在先，孙**申请专利在后，殡仪馆没有侵犯涉案专利权，同时殡仪馆也陈述了其碑牌制作工艺。由此可见，殡仪馆是将先用权作为抗辩理由提出的，而不是对殡仪馆的碑牌产品及制作工艺与涉案专利技术相同或等同事实的明确承认，对于此节事实仍应由孙**承担举证责任。

综上，孙**虽然主张殡仪馆制造销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案专利权，但其一直没有提供证据加以证明，因此原审判决认定殡仪馆不构成侵权并无不当。孙**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回孙**的再审申请。

裁判日期

二○一一年六月二十一日