赵**与徐**一案二审民事判决书
审理经过
上诉人徐*因与被上诉人赵*专利侵权纠纷一案，不服石家*民法院2009年10月10日作出的（2009）石民五初字第00100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐*及委托代理人李*、王*，被上诉人赵*及委托代理人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审认定：徐*于2008年2月28日就一种手锄用锄板及手锄向国家知识产权局申请实用新型专利，国家知识产权局2008年11月26日授予其实用新型专利权，专利号为ZL200820003838.6号。徐*专利权利要求书内容为：1、一种手锄用锄板，所述的锄板大体为梯形，锄刃位于锄板的下底，锄背位于锄板的上底，其特征在于，所述的锄板两腰部之间为凹弧形，所述的锄刃为凹弧形。2、如权利要求1所述的手锄用锄板，其特征在于，所述的锄板左侧腰部的长度大于锄板右侧腰部的长度，使得锄板左侧腰部与锄刃左下角之间的角度小于锄板右侧腰部与锄刃右下角之间的角度。3、一种手锄，由锄把、曲钩和锄板组成，其中，锄把与曲钩的一端固定连接，曲钩的另一端安装在锄板上表面中部近锄背的位置，其特征在于：所述的锄板大体为梯形或扇形，锄刃位于锄板的下底，锄背位于锄板的上底，所述的锄板两腰部之间为凹弧形，所述的锄刀为凹弧形。4、如权利要求3所述的手锄，其特征在于，所述的锄板左侧腰部的长度大于锄板右侧腰部的长度，使得锄板左侧腰部与锄刃左下角之间的角度小于锄板右侧腰部与锄刃右下角之间的角度。5、如权利要求3或4所述的手锄，其特征在于，所述的曲钩与锄把是这样固定连接的：锄把与曲钩连接一端的端部中间设有与曲钩相适配的安装盲孔，所述的曲钩的一端安装在盲孔内；所述的锄把外圆周表面上垂直于盲孔及曲钩穿设有固定销钉。6、如权利要求5所述的手锄，其特征在于，还包括一连接箍，套设在锄把与曲钩连接的一端，所述的销钉将连接箍、锄把和曲钩穿设一体。
2009年2月份，徐*发现市场上销售的手锄用锄板及手锄与其实用新型专利产品相似，遂于2009年4月26日在公证处公证下在河北省定州市清风店镇清风店集市购买小锄五把，出卖人为赵俊岭，每把9元，并打了收条。经当庭出示赵俊岭销售的手锄，手锄为大小角锄，形状如下：锄板大体为梯形，锄刃在最底端，锄背在顶端，两腰之间为凹弧形，锄刃哇进去，且锄板左侧腰部的长度大于锄板右侧腰部的长度，锄把与曲钩的一端固定连接，曲钩的另一端安装在锄板上表面中部近锄背的位置。
赵*销售的上述大小角锄，经山东省临沂市河东区九区镇西连刀具厂、临沂*工具厂、证人张*、郭*、张*、雷*证明，在徐*申请日之前就已有与赵*销售的大小锄相同的大小锄。山东省临沂市河东区九区镇西连刀具厂证明：“2006年望都县大杨青庄村的徐*买我厂大小角锄板2000块（梯形上下约10公分，宽约17.5公分）……”，该厂2007的11月10日的销货清单注明销售的为大小角锄板。临沂*工具厂也出具了类似证明，也有2006年、2007年销售大小角锄板的销货清单。证人张*证明在2007年底就买过赵*的小锄，一个角长，一个角短，锄把（与锄板）是一体的。证人郭*证明在2007年3月买过赵*的与赵*被控侵权产品一样的大小角锄。证人张*与雷*也证明了相类似的内容。
一审法院认为
原审法院认为，专利权人享有的专利依法应受法律保护，但对在申请日前已经公开的技术，专利权人不能制止他人使用。赵*在徐*专利申请日前已经开始销售被控侵权物大小角锄，即赵*销售的大小角锄为公知技术，故赵*对徐*不构成侵权，对徐*的诉讼请求不予支持。赵*已经向国家知识产权局提出徐*专利无效申请，但原审法院一直未收到国家知识产权局受理通知，且依据《最*法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第二项的规定，本案不中止审理。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第二款的规定，遂判决：驳回徐*的诉讼请求。案件受理费800元，由徐*负担。
原审法院判决后，徐*不服，向我院提出上诉，请求：1、撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉理由：一、被上诉人用于其产品的技术不应被认定为公知技术，一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院认为被上诉人销售的产品使用的为公知技术，一审法院认定上述事实的证据主要包括：西连刀具厂、立章五金农具厂出具的单位证明、发票、大小角锄的照片以及四份证人证言，上诉人认为以上证据在证明效力方面存在严重问题，依法不应予以认定。
首先，西连刀具厂、立章五金农具厂出具的单位证明不应作为定案依据，因为上述单位证明与证人证言一样，具有比较大的随意性及人为操作的可能性，而我国《民事诉讼法》第63条规定的7种证据形式中也没有单位证明，司法实践中虽然常以单位证明作为证据使用，但应当将此视为司法程序不规范的表现，单位证明不符合法定的证据种类，是因其制作单位不具有自然人的属性，所以不属于证人证言，又因其与书证产生的阶段不同，没有书证的客观性，亦不属于书证，其更非公文。所以上述单位证明不仅未经查证属实，且不符合证据规则，不具有证据的效力，因此不能作为定案依据。
其次，立章五金农具厂出具的照片仅反映了大小角锄这一技术的存在，而不能反映这一技术出现及存续的时间，更不能据此确定被上诉人用于其产品的技术为公知技术。
再次，被上诉人提交的发票所反映的事实与本案无关，依法不应予以认定。该证据反映的事实是在上诉人专利申请日以前被上诉人购买了大小角锄这一产品，但是该产品与被诉侵权产品及上诉人持有的专利技术是否是同一技术不能判定，这一专门问题需要专利行政部门或其他具有相关资质的专业技术人员予以鉴定。
最后，一审法院认为被上诉人与其同村四位证人不具有利害关系的意见值得商榷，我国是一个熟人社会，在农村更是重视乡情、亲情，这是不可否认的社会现实。在本案中，被上诉人及同村证人在常年共同生产生活中不仅必然会产生乡情、亲情，而且被上诉人通过买卖农具与同村务农的证人产生了现实的利益关系，进而极有可能影响本案中证人证言的客观性、真实性，所以，上述证人证言不应予以认定，退一步讲，即便证人张*、郭*、张*、雷*的证人证言具有证明效力，但是根据上述已经查清的事实以及司法实践来看，其证明力也是明显偏低的，依照最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第63、64条以及第69条第（二）项的规定，一审法院不应通过上述没有证明力或明显缺乏证明力的证据认定相关事实，被上诉人应用于其产品的技术不应被认定为公知技术。
二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条及《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第二款判决上诉人一审败诉属于法律适用错误。
首先，上诉人依据其合法持有的、由国家知识产权局依照法定程序授予的专利权向擅自实施并使用其专利技术的被上诉人主张权利是合理合法的，上诉人的行为并未违反自愿、公平、等价有偿、诚实信用的民事活动原则。
其次，根据上诉人在一审举证期限届满之前提交至法院的编号为ZL200820003838.6号的实用新型专利证书，上诉人的专利申请正是由于符合《专利法》第二十二条第一款、第二款关于新颖性、创造性、实用性的要求，才被国家知识产权局依照《专利法》第四十条的规定于2008年11月26日授予专利权，上述事实已经被一审判决在事实认定部分予以确认，一审判决不仅在事实上否定了国家知识产权局颁发的专利证书的效力，也与一审判决本身的事实认定部分自相矛盾，所以一审判决的法律适用是错误的。
综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
经审理查明，本院与原审查明事实基本一致。二审中，上诉人申请证人刘*出庭作证，其证明在专利申请日之前从没在市场上看到过涉案专利的这种锄，对该证人出庭的陈述，被上诉人不予质证，认为该证人没有在举证的期限内作证，且对其内容不认可。
另查明，赵*提交的当地80多名村民给国家专利局的联名信，称当地等周边地区每年来使用弧形大小角手锄，用于除草松地，是农民不可缺少的农具，像这样的手锄谁都有几把，老少皆知。徐*对该证据的真实性不予认可。其他所举证据与原审举证一致。
本院认为
本院认为，本案二审争议的焦点是赵*所销售的大小角锄是否对徐*专利构成侵权，赵*提供的证据，能否证明被控侵权产品使用的是公知技术。赵*提交的证据中，不仅有临沂市河东区九区镇西连刀具厂厂长证明赵*购买锄钩、锄板的证据，还附有角锄板的图片及山*市立章五金、园林工具厂销货清单等，还有张*、郭*、张*、雷立全四人出庭作证，当地80多名村民也证明多年来已开始使用弧形大小角锄。上述证据均有一定的证明力，且以上证据相互佐证，足以证明2006年在徐*的专利申请日2008年2月28日之前被控侵权产品就已生产销售，说明被控侵权产品使用的技术已经公知。原审判决驳回徐*的诉讼请求并无不当。徐*的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元由徐*负担。
本判决为终审判决。
裁判日期
二〇〇九年十二月十五日
