北京恒**有限公司与山东正**责任公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人山东正**责任公司（以下简称山**公司）、北京聚**有限公司（以下简称北**公司）、天津在田科**限公司（以下简称天**公司）为与被上诉人北京恒**有限公司（以下简称恒基中创公司）专利侵权纠纷一案，不服石家**民法院（2007）石民五初字第00106号民事判决，向本院提出上诉。本院于2009年3月26日受理后，依法组成合议庭于4月21日公开开庭进行了审理。山**公司的委托代理人刘**、厉*，北**公司的委托代理人齐迎春、王**，天**公司的委托代理人石树刚，恒基中创公司的委托代理人刘**、秦**出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，1995年5月16日，张**向国家知识产权局申请了一种发明名称为：《地基处理方法及专用设备》专利（专利号为：95104960.7），1997年9月13日获取该专利权，专利权人为张**。该专利年费已缴纳至2008年5月16日。该专利的独立权利要求书记载：1、一种地基加固方法，其步骤包括在地基中形成竖直孔，对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和/或盘形槽孔，向上述分支孔和/或盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料，向上述竖直孔中以密实方式填入地基加固料。该方法专利的独立权利要求中有三个必要技术特征存在：a、在地基中形成竖直孔；b、①对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和/或盘形槽孔；②向上述分支孔和/盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料。其中，该涉案方法专利的发明点就在于，对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和/或盘形槽孔；以达到扩大桩基在地下土体接触面，提高桩基在地面的承载受力强度。2、涉案专利“地基处理方式及其专用设备”的说明书记载：本发明涉及一种地基处理加固方法及其设备，该方法和设备可用于建筑物基础地基的处理以及护坡工程。本发明的首要目的在于提供一种新的地基处理方法，利用该方法对地基进行处理可使地基强度大大提高，另外其加固地基的范围大，从而提高了施工效率。本发明的第一目的是通过下述地基加固方法来实现的，其步骤包括在地基中形成竖直孔，对该壁壁孔土体进行挤压形成分支孔和/或盘形槽孔，向上述分支孔和/或盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料，向上述竖直孔中以密实方式填入地基加固料。上述加固料的加入密实方式为振冲法、冲击法、夯实法、搅拌法、静压法。上述地基加固料为碎石、水泥土、灰土、干粉水泥、建筑垃圾渣土、粉煤灰、石灰和粉煤灰的混合体、砂或上述材料的混合体。在形成分支孔和/或盘形槽孔时要向周围土体中插入注浆管并通过其压入加固浆液。以上是原告专利权利要求以及说明书附图用于解释权利要求的必要技术特征。

2007年6月4日，专利权人张**与原告恒**公司签订了一份独占实施许可合同。合同约定：被许可方（乙方）恒**公司对许可方（甲方）专利权人张**自己拥有发明的挤扩支盘专利（专利号为：ZL95104960.7）的专利权享有独占实施许可的权利。2007年6月15日，张**再次书面授权恒**公司，主要内容为：“我本人将ZL95104960.7专利于2007年6月4日独家许可北京恒**有限公司独家使用。对于发现侵权现象，由北京恒**有限公司代为诉讼。本人放弃参与诉讼的权利”。恒**公司发现并认为邯钢新区工程工地的施工作业方法和使用的技术与恒**公司施工作业方法和使用的技术设备相一致，且发现该施工承建单位为被告山**公司，该公司并将该工程分包给被告**公司、被告**公司进行现场施工。恒**公司为维护自己的权利，在此期间与被告山**公司多次交涉，由于交涉未果，便于2007年5月27日向河北**信公证处申请，要求对该地的施工作业方法和使用的技术设备的全过程进行公证保全，该公证处公证员郝**、阔一阳和申请人恒**公司的委托代理人董**于当日下午对该工地的东南部施工场地及施工设备进行了拍照和现场记录[即：根据《中华人民共和国公证暂行条令》的规定，本公证员与公证员阔一阳以及申请人委托代理人董**于二00七年五月二十日下午在邯郸钢**任公司新区500万吨炼钢工程工地，董**对工地东南部的部分施工场地及施工设备进行了拍照（总共拍照十五张）拍照使用相机是数码相机，拍照后制作了光盘一式三份]，该公证处于2007年5月28日制作了（2007）邯诚证民字947号公证书，即：兹证明与本公证书相粘连的相片是董**现场所拍，所拍照片与现场实际情况相符。所拍照片显示施工现场有钻孔挤扩的必要的施工设备。有北**公司力宝增力挤扩机“十项专利，领先科技”字样和标有“正元建设”字样的山**公司在施工建设中所使用的工程车正在现场施工。2007年6月15日，恒**公司将以上三被告诉至石家庄市中级人民法院。

原审又查明，邯钢新区工程钢筋混凝土结构设计总说明五记载：地基处理：1、对于荷载较大或对沉降敏感的基础采用挤扩支盘灌注桩。被告**公司岩土工程处，对邯钢新区桩基工程组织设计中的挤扩灌注桩，施工组织设计2.1的施工工艺流程图记载：钻进成孔，挤扩成盘，下钻清孔，下导浆管，灌注混凝土。三被告施工方法的技术特征与恒**公司独立权利要求必要技术特征相对比，三被告的地基加固施工方法为：钻进成孔，挤扩成盘（被告所使用的“挤扩成盘”就是恒**公司所发明解决桩基承载力的必要技术特征）下导浆管，灌注混凝土的施工技术流程和方法与恒**公司的地基处理方法必要技术特征a、在地基中形成竖直孔；b、对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和/或盘形槽孔；c、①向上述分支孔和/或盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料；②向上述竖直孔中以密实方式填入地基加固料相等同。2、恒**公司涉案专利的专用设备的专利权保护范围：权力要求28位专用设备专利的独立权利要求，其包括两个必要技术特征：即：一种权利要求1所述方法的专用设备，它包括竖直孔成型装置，其特征在于它还包括分支孔和/或盘形槽孔挤压成型装置。该专用设备的技术发明点就在于分支孔和/或盘形槽孔挤压成型装置。通过该挤压成型装置在竖直孔土体中向外则挤扩形成分支孔和/或盘形槽孔。专利设备权利说明书及附图记载：本发明的第二个目的是通过下述的设备来实现的，该设备为上述地基加固方法的专用设备，它包括竖直孔成形装置，其特征在于它包括分支孔和/或盘形槽孔挤压成形装置。

上述挤压成形装置还可包括沿水平方向插入竖直孔孔壁周围土体中的挤压件，它与驱动装置相连从而当其插入孔壁周围土体中时可沿竖直孔轴线平行方向向下挤压孔壁周围土体。三被告2.1施工工艺流程图记载的内容----挤扩成盘的设备技术与恒**公司专用设备专利的独立权利要求中规定的必要技术特征即挤扩成盘专用设备技术特征相比对，其设备技术构造原理和使用功能等同。

原审还查明，被告山**公司岩土工程处对邯钢桩基工程组织设计（挤扩灌注桩施工组织设计）内容第一页中书面记载：工程概况：邯钢集团拟建500万吨炼钢工程位于河北省邯郸市复兴路南，轧钢厂西。本工程由中冶京**限公司设计，共设计1001棵挤扩灌注桩，其中φ800mm桩564棵，φ1000mm桩437棵，桩长均为23m。

恒基中创公司与中冶地勘岩土工程总公司（甲方）签订的工程施工合同约定：邯钢西区2#高楼及附属设施支盘灌注桩工程。承包方式：清包。承包范围：挤扩支盘成型施工。工程量：900mm径支盘桩约470根。620mm径支盘桩约456根。500mm径支盘桩约114根。合同单价：（1）、直径900mm支盘桩支盘成型200元/立方（不含吊车）。（2）、直径620mm、500mm支盘桩支盘成型150元/立方（不含吊车）。合同签订生效日为2006年12月10日。

被告（甲方）山**公司与被告（乙方）北**公司签订了邯钢新区挤扩灌注桩工程合同，合同约定：承包内容：钻孔挤扩灌注桩的挤扩支盘工序。承包方式：劳务和挤扩机械；合同结算单价：90.00元/㎡(上述单价不含施工用的水、电费以及管理费、起重吊车费用)。合同签订生效日为2007年4月14日。

北京华审**限责任公司于2008年1月29日作出的京华审金信会核字第[2008]第0033号报告记载：我们接受委托，对北京恒**有限公司提供的山**公司、北**公司、天**公司（上述三家公司以下统称被起诉方）因侵犯专利造成的损失进行了核算。该公司的责任是保证提供的相关资料的真实、合法和完整。我们的责任是在该公司提供资料的基础上，核算被起诉方侵犯专利所获得利作为该公司被侵犯专利损失的金额，并为该公司出具核算报告。现将核算结果报告如下：一、审计工作范围：按照与该公司签订的业务约定书约定，本次财务报表审计的范围为该公司被侵犯专利造成的损失金额的计算。二、核算依据：（一）、法规依据：1、《中国注册会计师执业准则》，（二）行为依据：1、业务约定书。三、报表审计过程及实施情况：（一）工作起止日期：2008年10月10日至2008年10月14日。（二）审计过程：1、按该公司提供的图纸计算被起诉方侵犯专利的工程量；2、按该公司提供的相关工程中标单价计算损失额；3、出具专项核算报告。四、审计结果为因侵犯专利而造成的损失4347884.8元。

一审法院认为

原审法院认为，名称为《地基处理方法及其专用设备》的发明专利(专利号为：ZL95104960.7)，系经专利权人张**向国家专利局申请，并经国家专利局的授权，该专利合法有效，应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可都不得以营利为目的进行生产销售。原告以合同方式取得的排他实施许可专利使用权的行为，系专利权人张**与原告双方的真实意思表示，不违反我国的法律规定，因此，原告作为本案的诉讼主体符合法律规定，应受我国法律保护。被告山**公司以“原告与专利权人签订的独占实施许可合同不符合法律要求，原告不具有本案的诉讼主体资格”的抗辩理由不成立，不予采信。

该涉案发明专利是“一种地基处理方法及其专用设备”。地基处理方法包括在地基中形成竖直孔，对竖直孔孔*土体

挤压形成分支孔和／或盘形槽孔，将地基加固料以密实方式

加入该分支孔和／或盘形槽孔中，将地基加固料以密实方式

加入竖直孔中。本发明的特点在于预先对竖直孔孔*土体挤

压形成孔穴再填入加固料并压实从而大大提高了地基强度。依据专利法第56条规定，发明或者使用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。并查明该涉案专利“地基处理方法及其专用设备”专利的独立权利要求书所记载的三个必要技术特征：a、在地基中形成竖直孔；b、对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和／或盘形槽孔；c、①向上述分支孔和／或盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料；②、向上述竖直孔中以密实方式填入地基加固料。除以上a在地基中形成竖直孔的必要技术特征外，由于本涉案专利的主要技术特征的发明点就是b(对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和／或盘形槽孔)；从涉案专利“地基处理方法及其专用设备”的说明书记载内

容与三被告施工方法的技术特征相对比：三被告的地基加固

施工方法除钻进成孔的技术特征外，也采用了原告专用设备

挤扩成盘的必要技术特征。因此，三被告的地基加固施工方

法和施工工艺技术流程方法都落入原告涉案专利的保护范围。同时三被告2.1施工工艺流程图记载的内容挤扩成盘的

设备技术也与原告专用设备专利的独立权利要求中规定的必要技术特征即挤扩成盘技术专用设备技术构造原理和使用功能等同，因此，三被告的行为构成对原告的专利侵权。由于三被告所采用的地基处理施工方案和施工中所需用的专用设备(挤扩设备)己完全落入了原告权利要求1和权利要求28的权利保护范围。三被告的行为己构成了对原告专利的侵权，三被告应当停止侵权，并赔偿因侵权给原告造成的经济损失。

三被告在庭审中辩称两种方法所获得的产品不同，涉案

专利所获得的产品为挤密桩，被告的方法所获得产品是混凝

土灌注桩，并且明确提出被告的方法是利用混凝土自重来密

实等理由，不符合混凝土灌注建筑施工设计标准的要求。同

时，被告**公司称，原告从属权利24加固料不包含混凝土。法院认为，原告从属权利24必要技术特征加固料

内容己包含有混凝土。针对被告**公司、被告天津在

**公司称其专用设备不具有原告的加固料密实功能和其它必要技术特征的理由，没有相关证据证明，故三被告的抗辩理由本院不予采信。三被告辩称自己的施工方法是依据我国**设部批准的行业标准《建筑桩基技术规范施工方法》和山东省、江苏省、河南省建设厅、天津**委会颁发的工程建设标准《挤扩支盘灌注桩技术规程》进行施工，不违反相关法律规定，因此不构成侵权的理由不能成立。因为，国家**设部批准的行业标准《建筑桩基技术规范施工方法》指的是竖直成孔的混凝土灌注方法，他缺少对竖直孔孔壁土体挤压形成分支孔和／或盘形槽孔的必要技术特征，该标准与涉案发明专利无关联。另根据我国《专利法》四十二条规定，发明专利的有效期为20年。原告的涉案专利申请日为1995年5月16日，颁证日为1997年9月13日。授权公告日为1998年6月17日，原告提交的涉案专利登记簿副本记载，该专利年费己缴纳2008年5月16日，因此，该涉案专利仍然合法有效。而山东省、江苏省、河南省建设厅、天津**委会颁发的工程建设标准《挤扩支盘灌注桩技术规程》分别2002年和2004年才相继发布，其时间晚于涉案专利的时间。被告以此证据证明是公知技术理据不足，对被告提出原告涉案专利为公知技术的理由本院不予采纳。因此，被告在施工中所采用的地基处理施工方案和技术操作规程及施工设备，己经侵犯了原告的专利权，应当停止侵权，并赔偿给原告造成的经济损失。

关于赔偿损失依据，由于被告山**公司拒不提供与

建设单位邯钢集团公司签订的桩**组织设计(挤扩灌注

桩施工组织设计)工程合同，经原告向本院申请，本院为作出公正判决，调取了被告**公司与邯钢集团公司签订

的该桩基工程组织设计(挤扩灌注桩施工组织设计)工程合同。根据合同约定：地基强夯203920㎡；主厂房桩基17620-89㎡(φ800mm桩604根；φ1000mm桩453根)。合同价款：31592583元。

原告依据被告**公司承建邯钢新区桩基工程组织设计图，并通过北京华审**限责任公司对该施工图的相关数据进行核算对比，被告**公司与

被告**公司、被告**公司所获取的利润为4347884.8O元。该计算的标准方法结论，与本院调取的被告**公司同邯**公司签订的邯钢新区桩**组织设计(挤扩灌注桩施工组织设计)工程合同的预算结果相一致，原告在此项工程中直接经济损失的利润达4347884.8O元。由于原告诉讼的请求标的额为299.52元，因此，对原告的请求本院予以支持。对本案而言，原告的计算虽然系单方行为，但此审计是依据被告的施工设计总图，由有资质的北京华审**限责任公司，对该施工图的相关数据，进行正确计算的结果，并与被告**公司同邯**公司签订的邯钢新区桩**组织设计(挤扩灌注桩施工组织设计)施工工程合同所约定的合同预算价款相吻合，该证据具有参考性和证明力。依据《中华人民共和国专利法》、第十一条第一款、第五十六条第一款、《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款之规定判决如下：一、被告山东正**责任公司、被告北京**有限公司、被告天津在田科**限公司立即停止使用与原告北京恒**有限公司《地基处理方法及专用设备》专利(专利号为：ZL95104960.7)中的地基处理方法专利；立即停止生产销售使用与原告北京恒**有限公司享有的专用设备技术特征相同的侵权产品。二、自本判决书生效之日起十日内，被告山东正**责任公司、被告北京**有限公司、被告天津在田科**限公司共同赔偿原告北京恒**有限公司的经济损失人民币299.52万元。三被告互负连带责任。

山**公司、北**公司、天**公司不服石家**民法院作出的上述民事判决，向本院提出上诉。其主要理由为：一、一审判决认定被上诉人对本案具有诉讼主体资格，证据不足，适用法律错误，程序违法。1、本案涉案专利的专利权人是张**，专利权人与被上诉人签订独占实施许可合同的生效时间是2007年6月4日。而在此之前的2007年5月31日涉案的邯**集团新区500万吨炼钢工程地基处理工程已经竣工。因此，被上诉人作为原告对该工程就侵犯专利权纠纷提出诉讼，没有法律依据。2、一审判决采信2007年5月28日河北省邯郸市诚信公证处所出具的公证书是错误的。该证据保全行为系被上诉人工作人员于2007年5月27日对该工程的施工场地及设备进行拍照并对拍照内容的证据保全，而此时被上诉人并不具有对涉案专利独占实施许可的被许可权。3、专利权人于2007年6月15日书面授权被上诉人代为诉讼这一证据，未经开庭质证，一审法院却采信这一证据，从而认定被上诉人具有诉权，程序严重违法。二、一审判决认定上诉人构成侵犯专利权事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人在该工程中使用的施工方法、设备与涉案专利的技术特征既不相同，也不等同。根据涉案专利说明书的记载，地基加固料被解释为碎石、水泥土、灰土、干粉水泥、建筑垃圾渣土、粉煤灰、石灰和粉煤灰的混合体、砂或上述材料的混合体。上诉人在该工程中所使用的施工方法为中华人民共和国行业标准《建筑桩基技术规范》(JC94—94)所规定的水下混凝土灌注法，使用的材料是混凝土，属塑态物质；在整个施工过程当中，无须也不能采用涉案专利说明书当中所记载的密实方式。一审判决仅以涉案专利的发明点在挤扩支盘即认定上诉人的施工方法与涉案专利的技术特征相等同，系适用法律错误。2、上诉人在该工程中所使用的施工方法及施工设备，属公知技术。上诉人在该工程中的施工方法为：钻进成孔、挤扩成盘、下钻清孔、下钢筋笼、下导浆管、灌注混凝土。该工艺步骤已被申请日早于涉案专利申请日的实用新型专利所公开，属公知技术。该实用新型专利是申请日为1988年11月12日的现已超过保护期的失效实用新型专利，该专利说明书中对上述施工方法做了详细的记载。记载如下：“在使用本实用新型的技术进行施工的过程中，需要根据土质选用管式(或螺旋式)桩柱孔成形打(压)器，按设计要求垂直或倾斜将打(压)器打入(或旋入)底层……边通过管体上的孔进行分支桩孔的施工，以及随管体的底边的位置进行承力盘孔的成形施工……最后进行分支桩孔和承力盘孔的成形施工……完成了桩柱孔、分支桩孔和承力盘孔的成形后，即可向孔*下放钢筋，进行混凝土灌注，从而多分支，承力盘基础加固砼承载桩制作完毕。”该实用新型专利同时也公开了用于挤扩支盘的施工设备。该实用新型的公开使得挤扩支盘这一技术特征不能成为申请日晚于该专利申请日其他专利的发明点。3、一审判决未对本案进行司法鉴定，径行判决上诉人的施工方法与设备对涉案专利构成等同侵权，明显事实不清，证据不足。《民事诉讼法》第七十二条第一款规定“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，对有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”本案涉及的是侵犯专利纠纷案件，判断是否侵权，应当以施工方法及设备与涉案专利的技术特征是否相同或等同，以及是否构成公知技术等相关技术问题进行判断。对该专门性问题，应当进行司法鉴定。三、一审判决以被上诉人自行委托的审计报告，作为认定赔偿损失的依据是错误的。1、被上诉人于2008年10月20日提交的其自行委托的审计报告，作为证据提交的时间已超过一审法院指定的举证期限，不应该作为有效证据使用；2、该审计报告系被上诉人自行委托鉴定机构作出且上诉人对该鉴定结论提出异议原审均不予认可；3、该审计报告的鉴定程序严重违法，从鉴定的过程来看，工作起止时间为2008年10月10日一14日，而出具报告的时间却为2008年1月29日，且鉴定人员没有相应的鉴定资质。4、该鉴定报告的鉴定依据，明显不足，其所鉴定的依据均为被上诉人单方提供，且其计算的方法与方式没有依据。请求二审法院撤销原判决，依法改判上诉人不构成侵犯专利权，驳回被上诉人的诉讼请求。

本院认为

本院认为，关于被上诉人恒**公司是否具有诉讼主体资格的问题。2007年6月15日，张**出具书面《证明》，内容为：“……我本人将该专利权于2007年6月4日许可北京恒**有限公司独家使用。对于发现其他单位侵权现象，由北京恒**有限公司进行诉讼。本人放弃参与诉讼的权利”。2009年5月4日，石家庄市平安公证处出具（2009）冀石平证民字第743号公证书，对张**当面向公证员出具的《声明》公证具有真实性，其《声明》的主要内容为：“……现特别声明，如发现他人有侵犯本人专利权的行为（包括发生在2007年6月4日之前的侵犯行为），由北京恒**有限公司以自己的名义进行追偿（包括胆不限于谈判、起诉、获得赔偿等），本人放弃向侵权人追偿的权利（包括但不限于谈判、起诉、获得赔偿等）。该《声明》说明，即便不考虑前一次的《证明》，此次《声明》的内容也应当被看作是对恒**公司诉讼主体资格的一种追认。加之2007年6月4日，专利权人张**与恒**公司签订了一份独占实施许可合同。合同约定被许可方恒**公司对涉案专利享有独占实施许可，该合同虽然未经国家主管行政部门备案，不能对抗第三人，但该合同对于双方当事人而言依法成立，双方应当受到其约束，从中可以看出张**的一种意思表示。分析上述系列证据，恒**公司以自己的名义作为诉讼主体，并不违反张**本人的意愿，原审以恒**公司作为本案的权利主体并无不当。

山**公司、北**公司、天**公司上诉主张，张**在上述文件中的每一次签字，笔体均有所变化，因此不认可张**签字的真实性；也不认可张**于2009年5月4日石家庄市平安公证处出具（2009）冀石平证民字第743号公证书，认为该公证中的公证员仅为一人，地域管辖也有问题，张**声明将2006年4月前的诉权转让给恒基中创公司不合法。但问题在于：首先，本院认定恒基中创公司具有主体资格，并非仅以某一个证据作为认定的依据，而是将上述各项证据联系到一起，再结合山**公司、北**公司、天**公司的主张及提供的相关证据予以审查后，认为恒基中创公司的证据明显具有证据优势。其次，张**是否愿意将诉权授予恒基中创公司，不能仅凭文件是否为张**本人签名来决定，还要看这种授权是否为其真实意愿，是否有反证证明这种授权未经本人许可。第三，北**公司、天**公司的相关人员均与专利权人张**熟识，且天**公司在原审判决后还与张**见过面，理应就其存有疑义的张**授权是否真实的问题予以核实，直至取得反证，但该公司采取了放任的行为。第四，公证书属于法定证据，无法定违法情节，应认定有效。山**公司、北**公司、天**公司如果认为石家庄市平安公证处出具（2009）冀石平证民字第743号公证书不符合法律规定，应当通过相应的诉讼程序予以撤销。综合分析上述问题后，本院不支持山**公司、北**公司、天**公司提出的恒基中创公司不具有诉讼主体资格的上诉主张。

关于涉案方法是否构成侵权的问题。涉案专利方法的独立权利要求为“在地基中形成竖直孔，对该孔孔壁土体进行挤压形成分支孔和／或盘形槽孔，向上述分支孔和／或盘形槽孔中以密实方式填入地基加固料，向上述竖直孔中以密实方式填入地基加固料”。第一，在原审庭审中，北**公司自认其施工方法与专利方法的前两个步骤相同，但后两个步骤顺序不同，即恒基中创公司的专利是先填槽孔再填竖孔，被控方法是先填竖孔再从下往上返填槽孔。但客观的分析专利方法的独立权利要求可以不难看出，这种顺序的差别并非独立权利保护的范围，因为从操作的层面上看，由于槽孔或扩盘悬于地面与竖孔的底部之间，将地基加固料“先填槽孔再填竖孔”是不能实现的。操作中应当是随着竖孔中地基加固料由最底层开始不断的上升，到达扩盘处或槽孔处时再对其予以填满。这说明权利要求所要保护的步骤不应当含有顺序。且这种填入地基加固料的方法所表现出来的进料顺序，即第一批加固料是停置于竖孔最低层，还是被后来注入的加固料顶到最上层，均与专利保护的范围无关。第二，北**公司还主张专利中的“密实方式”仅指用碎石、水泥土、灰土、干粉水泥等作为加固料的施工方法形成的挤密桩，不包括其使用水泥、钢筋作为加固料形成的浇注桩。但山**公司、北**公司未提交相应的证据佐证其主张。在此情况下，密实方式只能理解为是施工的技术要求，不存在施工方式或者加固料的区别。

再退一步讲，即便是涉案专利的“密实方式”如山**公司、北**公司所言，仅指使用碎石、粉煤灰等材料制成的挤密桩，但将渣土、沙石等材料替换为水泥和钢筋材料用于建筑物的地基加固处理，属于一般工程技术人员无需通过创造性的劳动，都能通过专利的公开技术方案想到的等同材料替换方式。也即被控侵权方法的主要技术特征与涉案专利的独立权利要求所使用的手段（设备）、所实现的功能（设备打孔、挤扩成孔或盘）及所要达到的效果（均是起到支撑地基上面建筑物的目的）相同，构成等同替换。因此，山**公司、北**公司使用的施工方法的主要技术特征，落入了涉案专利的保护范围。

关于涉案设备是否构成侵权的问题。涉案专利中关于设备的独立权利要求为“竖直孔成形装置，其特征在于它还包括分支孔和/或盘形槽孔挤压成形装置”。山**公司、天**公司主张，专利所保护的是竖直孔与分支孔、盘形槽孔一次成形的装置，即挤扩设备设置在竖直孔成形设备上，两者为一体机。操作时竖直孔成形后其设备不用从土层中拔除，直接再用内含的挤扩设备挤扩成盘或分支孔。而被控的挤扩设备与形成竖直孔的设备是两个各自独立的设备，不符合专利特征中竖直孔成形装置包括挤压成形装置的特征。本院通过对被控侵权设备与专利设备独立权利之比对，被控侵权的设备只是一个单纯的挤扩成形设备，并不包括竖直孔成形装置，也即被控设备的挤扩成形要通过竖直孔成形装置、挤扩成形设备两次施工才能完成。与专利设备竖直孔成形装置“包括分支孔和/或盘形槽孔挤压成形装置”的特征存在明显不同。所以，天**公司主张的设备不构成侵权的理由，本院予以支持。

关于应否对被控施工方法与涉案专利进行比对鉴定的问题。北**公司主张对被控侵权施工方法是否落入涉案专利保护范围进行鉴定，但从程序上看，鉴定结论属于当事人为了证明自己的主张而提交的书面证据。依据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，北**公司应当在原审举证期限内向原审法院提出申请。而北**公司不但未在期限内提出申请，且在原审中曾明确表示本案不需要鉴定；从案件事实上分析本案的争议，双方仅对“挤密方式”的含义及“地基加固料”应否包括碎石、水泥土、灰土、干粉水泥的问题存有异议。但该问题不属于技术领域的操作或者事实问题，而是法律意义上的定性或者判断问题，不能由机构鉴定来定性，只能由相应的行政部门或行业规定来证明。所以，本案就技术特征而言没有可以鉴定的内容，三个上诉人请求鉴定的主张本院不予支持。山**公司、北**公司、天**公司在本院庭审结束后提交的科学技术部知识产权事务中心出具的《技术鉴定报告书》，属于单方委托提交，对方不予认可，且该报告结论中也只是将双方的主要技术特征予以罗列，并未提及上述定性问题，因此该报告本院不予采信。

关于被控侵权方法是否属于公知技术的问题。首先，正**司、北**公司、天**公司举证所用本案权利人张**之父张*生于1988年11月22日获得授权的“预制钢筋混凝土滑管、粉制成在桩施工装置”专利，缺少涉案专利关于方法的后两个技术特征，与涉案专利存在明显区别。举证所用的张*生另外一个1995年10月15日获得授权的“现场灌注桩的施工方法及其成型机”专利仍在保护期内，不属于公知技术。且在山东正**司、北**公司提交的中国**准化协会标准《挤扩支盘灌注桩技术规程》的前言部分，明确说明该专利权人的联系方式为恒基中创公司。其次，山东正**司、北**公司主张的山东省、天津市、河北省等地的工程建设标准，只能说明国家推广这一先进的地基处理方法，在本院已认定被控侵权方法与专利方法相同的情况下，不能免除使用人向专利权人付费的义务。故被控侵权方法属于公知技术的主张本院不予支持。

关于原审判决山**公司、北**公司、天**公司赔偿恒基中创公司经济损失299.52万元是否有依据的问题。原审判决的依据主要是北京华审**限责任公司制作的《审计报告》，该报告是恒基中创公司单方委托，两名鉴定人未出庭接受质证，也未向本院提交有效的资质证书原件。山**公司、北**公司、天**公司对其身份及鉴定单位的主体资质又提出异议，故该报告不能作为认定案件赔偿数额的依据。恒基中创公司无有效的证据证明其所受到的损失数额，也无证据证明对方因此而获利的具体数额，本院依据最**法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条第一款的规定，酌情确定山**公司、北**公司赔偿恒基中创公司50万元。

还需要说明的几个问题。第一、关于河北省邯郸市诚信公证处制作的（2007）邯诚证民字947号公证书是否合法的问题。山**公司、北**公司、天**公司上诉主张，该证据形成时恒**公司并不具有对涉案专利独占实施许可权，其取证不具有主体资格。而该公证所证明的是施工的事实存在及所使用的是何种设备，与恒**公司是否具有涉案专利独占实施许可权无关。第二、山**公司、北**公司、天**公司开庭时称，专利权人于2007年6月15日的《声明》未经原审开庭质证。但经本院当庭查阅原审开庭笔录，该证据已经质证。且在本院5月12日第二次开庭时，就此证据再次进行了质证。第三、北**公司在本院庭审结束后，向本院提交对张**在2009年5月4日公证书上的签名与工商登记文件上的签名是否一致进行司法鉴定的申请。因本院无法确信工商登记文件上张**的签名就是其本人书写，故鉴定缺少必须的比对检材，该申请本院不予采纳。

综上，天**公司关于被控设备不构成侵权的上诉理由，本院予以支持。山**公司、北**公司的上诉理由本院部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销石家**民法院（2007）石民五初字第00106号民事判决；

二、山东正**责任公司、北京聚**有限公司立即停止使用与北京恒**有限公司《地基处理方法及专用设备》专利(专利号为：ZL95104960.7)方法相同的地基处理方法；

三、山东正**责任公司、北京聚**有限公司自本判决书生效之日起十日内，共同赔偿北京恒**有限公司经济损失50万元。

四、驳回北京恒**有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。

本案一、二审诉讼费各30762元，均由山东正**责任公司、北京聚**有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年十二月十五日