上海**有限公司与龚*侵犯著作权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人龚*因与被上诉*有**（以下简称某报公司）、上海*有**（以下简称某公司）侵犯著作权纠纷一案，不服上海*人民法院（2009）浦*（知）初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年5月11日受理后，依法组成合议庭。经上诉人申请，本院延期审理一个月，并于同年7月27日公开开庭审理了本案。除鲁灿外，上列委托代理人及上诉人本人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告系专业从事拍摄汽车的摄影家。2007年3月17日，原告与被告某报公司口头约定，原告为被告某报公司的《某报》之特刊《香车志》拍摄汽车平面照片，拍摄服务费为每页人民币600元，每页不限登载的照片张*。同年3月18日，原告自行聘请模特等人员，完成了汽车平面摄影作品的拍摄创作，共拍摄100余张照片。被告某报公司在该些照片中选取三张，即：“一女模特俯卧宝马车前引擎盖”正面照和侧面照各一张及涉案摄影作品一张，并由原告整理修片后交付被告某报公司。被告某报公司将上述三张照片刊登在其2007年4月20日出版发行的2007《某报》之特刊《香车志》的第16、17页中。被告某报公司在刊登涉案摄影作品的内页右上方注明“摄影/龚*模特/杨*造型/陆*化妆/许*场地/上海*墅服装/Hu0026M,Lacoste，SergioRsossi”等字样。

在2007年上*汽车展即将开幕前夕，被告某报公司为了《香车志》特刊的商业宣传，委托案外人上海*限公司（以下简称梦*司）代理发布地铁宣传广告，并提供由原告拍摄的涉案摄影作品一张。

2007年4月上旬，案外人*告有**（以下简称通*司）、上海华*限公司（以下简称华*司）根据2006年12月18日由梦*司与通*司签订的广告位租赁合同，将含有涉案摄影作品的广告发布在上*铁一号线黄陂南路站、陕西南路站、徐家汇站、上*铁二号线陆*站、人民广场站、南京西路站的站内广告栏中。该广告内容为：在涉案摄影作品的右上方标有“某报”等字样；左侧标有“香车志HotandSpeedy”、“某报”、“2007上海国际车展特刊”、“4.19某报”等字样。广告栏底部右下角标有“JCDecaux德高中国”等字样。该广告内未标注原告的署名。涉案地铁广告于2007年4月下旬被撤换。原告及其朋友发现上述广告后，原告多次与被告某报公司进行协商，并于2007年8月1日委托律师向被告某报公司送达律师函一份，明确表示原告接受被告某报公司委托拍摄的涉案照片费用至今未支付，且该些照片仅用于《某报》之《香车志》特刊专栏广告宣传，现被告某报公司未经原告同意超出使用范围用于商业广告宣传，并在上海轨道交通路线乘车平面广告中多次使用，已构成民事侵权行为，因此要求被告某报公司支付摄影费用1,200元以及因擅自超范围使用而应补偿的费用80,000元。2008年11月，原告向上海市杨浦区人民法院起诉要求被告某报公司赔偿经济损失及合理支出费用，但原告因故于2009年6月撤回了起诉。在该诉讼期间，被告某报公司于2009年5月21日向原告支付拍摄费用1,200元。2009年10月9日，原告向原审法院起诉，请求判令被告某报公司在《某报》首页刊登赔礼道歉声明；被告某公司在地铁一号线（黄陂南路站、陕西南路站、徐家汇站）、二号线（陆*站、人民广场站、南京西路站）登载过原告作品站点的11个广告栏中刊登赔礼道歉声明（该道歉声明须配合原告作品一起刊登，并在作品上署原告名）；两被告连带赔偿原告经济损失10万元；两被告承担律师费3,000元及本案诉讼费用。

另查明，由上海*管理局颁发的涉案地铁广告《户外广告登记证》载明，涉案地铁广告的发布单位为通成公司、华*司；广告主为被告某报公司。通成公司、华*司均为独立法人企业。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点之一在于原告是否系涉案摄影作品的著作权人。我国著作权法规定，创作作品的公民是作者，其享有对作品的著作权；如无相反证据证明，在作品上署名的公民即为作者。涉案摄影作品系由原告拍摄创作而成，且发表在被告某报公司于2007年4月20日出版发行的2007《某报》之特刊《香车志》内页中的涉案摄影作品上亦已注明“摄影/龚某”字样，虽然在该作品上还标有模特、造型、化妆等人员的名字，但该些人员均系原告所自行聘请，根据原告的拍摄意志，辅助原告完成摄影创作工作，并非著作权法意义上的合作作者。因此，原告应系涉案摄影作品的作者，并享有该作品的著作权，受法律保护。被告某公司关于涉案摄影作品系合作作品的辩称意见，无事实和法律依据，原审法院不予采纳。

本案争议焦点之二在于两被告发布涉案地铁广告的行为是否侵犯了涉案摄影作品的著作权。原审法院认为，首先，在著作权许可使用合同中，当事人应对许可使用的作品、方式、范围、付酬标准等作出明确约定。在本案庭审中，原告与被告某报公司均确认双方曾达成口头约定，原告许可被告某报公司在2007《某报》之特刊《香车志》内页中使用包括涉案摄影作品在内的三张照片，由被告某报公司支付原告报酬1,200元。虽然被告某报公司辩称，双方还约定原告许可其将涉案摄影作品用于发布地铁广告等商业广告宣传，但未提供相应证据予以证明，且原告对此亦予以否认，原审法院对被告某报公司的该辩称意见，难以采信。因此，原审法院认定，被告某报公司作为涉案地铁广告的广告主，未经原告许可，擅自将原告的涉案摄影作品超范围使用于涉案地铁广告中，且未署原告名，侵犯原告对其摄影作品享有的著作权，应承担相应的民事责任。现原告要求被告某报公司在《某报》上赔礼道歉，与法不悖，原审法院予以准许。鉴于原、被告双方均未举证证明因本案的侵权行为造成原告的经济损失或被告的侵权获利数额，故原审法院根据涉案摄影作品的创作难易程度、艺术价值、侵权行为的主观过错、性质、方式、时间和范围等因素，对被告某报公司应承担的赔偿数额予以酌定。此外，原告主张的律师费系原告为本案诉讼支出的合理费用，原审法院对此予以支持。但原告主张的鉴定费及证人出庭作证费用，因原告未提供相应证据证明，故原审法院对此不予支持。其次，根据被告某公司提供的涉案地铁广告的《户外广告登记证》等工商审批材料，涉案地铁广告的发布者为案外人通成公司和华*司，两者均为独立法人企业。且被告某公司与他人并未就涉案地铁广告发布事宜签订广告合同。因此，原告主张被告某公司承担本案侵权责任，缺乏事实依据，原审法院对此不予支持。

据此，原审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第（五）项、第十一条第一、二、四款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国广告法》第四十七条第（五）项之规定，判决：1、被告某报公司于判决生效之日起七日内在《某报》的扉页刊登赔礼道歉声明（该声明内容须经原审法院审核，如该被告不履行本项判决事项，原审法院将在《新民晚报》除中缝以外的版面内公布判决主要内容，刊登费用由该被告承担）；2、被告某报公司于判决生效之日起七日内赔偿原告龚*经济损失8,000元；3、被告某报公司于判决生效之日起七日内赔偿原告龚*律师费3,000元；4、驳回原告龚*的其余诉讼请求。案件受理费2,360元，由原告龚*负担1,054元，被告某报公司负担1,306元。

上诉人诉称

原审判决后，上诉人（原审原告）不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第1、2、4项，依法改判被上诉人某报公司在《某报》首页刊登道歉声明、被上诉人某公司在所有曾发布侵权照片的地铁站的相应广告栏中刊登道歉声明，两被上诉人连带赔偿上诉人经济损失10万元，上诉理由为：上诉人请求两被上诉人分别在《上海某报》首页和相关地铁站广告栏内赔礼道歉，原审判决的道歉范围不能达到惩治侵权行为的目的，是对上诉人权利的漠视；两被上诉人肆意侵犯上诉人的著作权，应就侵权行为共同承担赔偿责任。

被上诉人辩称

被上诉人某报公司辩称：原审判决其在画报扉页上道歉足以消除影响，赔偿8,000元也属合理，不应再加大损害赔偿力度。

被上诉人某公司辩称：地铁广告并非其发布，与其无关；而且该发布的广告照片有合法来源，发布者无法预知其为侵权照片。

本院查明

本院经审理查明：原审查明的事实基本属实。

另查明：涉案地铁灯箱广告栏下端显示的电话号码为62915533，上诉人主张该电话号码系被上诉人某公司的电话号码，本院当庭拨打后，得到的应答是此电话号码不存在。

上诉人在二审程序中提供了合同、报价单、照片等证据材料，以证明涉案照片拍摄成本高，原审判决的赔偿数额过低。两被上诉人认为这些证据不属于新的证据。本院认为，上述证据上诉人在一审期间均可获得，不属于二审程序中新的证据，故本院对上述证据不予采纳。

本院认为

本院认为：本案在二审期间，当事人的争议焦点有三：一是原审判决的赔礼道歉的范围是否适当；二是原审判决的赔偿数额是否合理；三是被上诉人某公司是否亦应承担民事责任。

关于赔礼道歉的范围，上诉人主张被上诉人某报公司应在《某报》首页刊登声明，经本院询问，上诉人表示其所主张的首页即为封面。本院认为，这一请求超出了适当的范围。赔礼道歉范围的确定需要考虑与侵权行为的影响相适应，也需要考虑实际执行的可行性。在封面刊登道歉声明不符合目前报刊业的操作惯例，实践中难以执行，故该请求缺乏合理性，此其一。其二，如果上诉人认为被上诉人某报公司侵权行为的影响面比较大，可以考虑请求对方多次刊登道歉声明或者将声明与涉案照片相结合等方式，而上诉人在原审时并未提出这样的请求。综合考虑本案的事实，在上诉人请求某报公司在《某报》封面道歉的情况下，原审法院判决其在扉页道歉并无不当，该项判决应予维持。

关于赔偿数额的确定，上诉人认为原审法院仅判决某报公司赔偿8,000元，数额明显过低，二审法院应予调整。本院认为，根据上诉人自己在二审期间的陈述，其曾为他人拍摄商业用途的广告，拍摄28张照片，获得的报酬为16万元。如果该陈述属实，那么上诉人拍摄每张商业广告照片的报酬不到6,000元，从这个角度来看，原审法院判决某报公司为系争广告照片赔偿8,000元并无不当。上诉人指出，其为他人拍摄商业广告照片需要使用专门的设备、聘请模特、后期修片，成本较高，所以每次拍摄的收费都在10万元左右，这样扣除成本后还能有较高的收益，本案的情况也不例外。如果按照每张照片的金额来均摊，那么上诉人连拍摄成本都无法收回。对此，本院认为，即便上诉人的这一主张成立，也难以适用于本案的情形，因为上诉人和被上诉人某报公司口头约定的是上诉人为对方拍摄照片用于画报内，稿酬为1,200元，因此上诉人是在明知使用范围和报酬的情况下进行照片拍摄的。上诉人在拍摄前明知不是商业用途拍摄，即便其为此支出了较高的拍摄成本，也只能认为系上诉人自愿承担，其拍摄目的并不在于通过此次拍摄获取高额的报酬。综合上述分析，原审法院确定的赔偿金额具有合理性，其自由裁量权应予尊重。

关于被上诉人某公司的民事责任问题，上诉人主张某公司在本案中亦应赔礼道歉和赔偿损失，但后者主张其并未实施侵权行为。从本案的事实来看，上诉人拍摄的地铁广告中的确标示有“德高中国”的字样，但是某公司提供的证据显示，在上诉人主张的侵权期间，案外人华*司和通*司分别从事了相应地铁站点灯箱广告的发布，且经本院调查，显示在灯箱广告下端的电话号码又系空号，因此上诉人已经提供的证据尚不足以证明系争侵权广告的发布系某公司所为，原审法院判决驳回上诉人有关被上诉人某公司承担民事责任的请求并无不当。

综上所述，上诉人的所有上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2,360元，由上诉人龚*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一○年八月十七日