曲**与周**追索劳动报酬纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人曲**与被申请人周**追偿劳动报酬纠纷一案，临沂市兰山区人民法院于2010年10月26日作出（2010）临兰民初字第2230号民事判决，曲**不服，向本院提起上诉；本院于2011年3月30日作出（2011）临民三终字第285号民事判决，已经发生法律效力。曲**不服，向山东**民法院申请再审，山东**民法院于2014年4月30日作出（2014）鲁民申字第128号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人曲**、被申请人周**的委托代理人文茂*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审原告诉称

2010年5月18日，一审原告曲*雷诉称，2008年9月22日至2008年11月5日在被告从事业务代表工作。面试时被告答应与原告按照《劳动法》等相关法律签订书面的劳动合同、正式工作后被告不与原告签订书面劳动合同，被告与原告口头约定在其处先工作1年。被告生硬的说：“试用期3个月，月基本工资1000元，每月交通补贴200元（因为工作地点在临沂市兰山区临西12路，况且前期必须天天出差在外与装修公司、油漆工、现有的油漆经销商等洽谈业务），通讯补贴每月40元，3个月后再谈其他事宜！”被告经常安排原告加班，不安排原告休息休假。2008年9月29日至10月5日是国庆节（国庆节属于国家法定节假日）还安排原告为其工作。被告第一次给原告发放工资便随意克扣，名曰“风险金”。被告未依法为原告交纳社会保险费。原告于是口头通知被告解除劳动关系。被告拖欠原告工资，原告从2008年11月中旬开始向被告索要拖欠克扣的工资等。临沂市兰山区劳动和社会保障局劳动监察从2009年4月起责令被告依法及时足额支付给原告工资报酬、经济补偿金、赔偿金等。被告拒不支付给原告。临沂市**议委员会于2010年3月17日受理此案，作出了（2010）兰劳仲裁字第27号裁决书。原告对（2010）兰劳仲裁字第27号裁决书不服，向法院提起民事诉讼，请求法院责令被告支付拖欠克扣原告的工资3236.4元；被告支付原告经济补偿金1813.3元；支付原告赔偿金10616.2元；支付给原告欠缴的社会保险费863.2元；支付为达到本案的诉讼请求必须发生的费用250元；承担本案的所有诉讼费用。被告辩称，我们并不欠原告的工资，只欠2009年11月1日至5日的工资，保证金是原告有我们的资料，我们留取的100元的押金。被告应将资料包括在岗期间收取的信息移交给我们。

一审法院查明

临沂市兰山区人民法院一审查明，原告曲**于2008年9月22日到被告周*泰处工作。双方约定日工资33.3元。原告9月份工作8天，10月份工作29天，11月份工作5天。被告发放原告9月份工资213.6元，10月份工资856.7元。原告11月份5天工资尚未领取。被告收取原告保证金100元。后双方因工资发生争议，原告于2010年3月17日申诉至兰山区劳动争议仲裁委员会，2010年4月27日兰山区劳动争议仲裁委员会作出（2010）兰劳仲裁字第27号裁决书，裁定：“一、双方解除劳动关系；二、被告（被申请人）向原告（申请人）支付法定节假日工资266.4元，休息日加班工资233.1元，11月份工资166.5元；三、被告（被申请人）退还原告（申请人）保证金100元；四、被告（被申请人）向原告（申请人）支付解除劳动关系经济补偿金482.9元”。原告不服该裁决，于2010年5月18日诉至法院，要求被告赔偿各项费用共计17000元，诉讼费用由被告承担。

一审法院认为

临沂市兰山区人民法院一审认为，原告在被告处工作，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。被告应当为原告按照相关规定足额交纳相应的社会保险金。但用人单位不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决，因此对于原告要求原告交纳社会保险费用的请求，不予支持。对原告要求被告支付拖欠工资的请求，符合法律规定，予以支持。劳动者享有休息休假的权利，被告安排原告在节假日、休息日工作不能安排补休的，被告应支付相应的劳动报酬。因原告要求与被告解除劳动关系，故被告应支付解除劳动关系经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条，第四十七条，参照《工资支付暂行规定》第十三条之规定，临沂市兰山区人民法院于2010年10月26日作出（2010）临兰民初字第2230号民事判决：一、原、被告双方解除劳动关系；二、被告支付原告法定节假日工资266.4元，三、被告支付原告休息日加班工资233.1元；四、被告支付原告11月份工资166.5元；五、被告退还原告保证金100元；六、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金482.9元；七、驳回原告的其他诉讼请求；上述赔偿款项，被告应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，由被告周**负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审上诉人诉称

上诉人曲**对该判决不服，向本院提起上诉称，1、责令被上诉人支付上诉人拖欠克扣的工资3054元；2、责令被上诉人支付上诉人经济补偿金2141.4元；3、责令被上诉人支付上诉人赔偿金6572.9元；4、责令被上诉人支付上诉人欠缴的社会保险费1281.4元；5、责令被上诉人支付上诉人为达到本案诉求发生的合理支出14551.3元；6、责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费共计20元。以上共合计27621元。被上诉人周**答辩称，我并不欠上诉人的工资，只欠他2009年11月1日至5日5天的工资。

二审法院查明

本院二审查明，上诉人10月份工作29天，应发放工资为956.7元，被上诉人代扣了100元后，上诉人实际支付工资865.7元，即月工资为1000元。一审法院认定上诉人实际支付10月份工资为856.7元，应属笔误。

其他事实与一审一致。

二审法院认为

本院二审认为，上诉人在被上诉人处共计工作41天，期间被上诉人为其发放工资共计1070.3元，只有11月份5天的工资未发，为此，一审法院判决被上诉人支付上诉人拖欠的工资、节假日工资、休息日加班工资共计666元并无不妥，上诉人要求被上诉人支付克扣工资3054元没有依据，本院不予支持。因上诉人在被上诉人处工作时间不足半年，双方解除劳动关系后，依照法律规定，被上诉人应当支付上诉人0.5个月工资的经济补偿金。依照一审认定的上诉人的日工资为33.3元计算，上诉人的月工资为1000元，其经济补偿金应为500元，一审法院判决被上诉人支付上诉人经济补偿金482.9元错误，对此本院予以纠正。上诉人要求被上诉人支付其经济补偿金2141.4元、赔偿金6572.9元、合理支出14551.3元的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人请求的社会保险费问题，不属法院受案范围，应由劳动行政部门处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项的规定，本院于2011年3月30日作出（2011）临民三终字第285号民事判决：一、维持临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第2230号民事判决的第一、二、三、四、五、七项及诉讼费部分；二、变更临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第2230号民事判决的第六项为：被上诉人周**支付上诉人曲**解除劳动关系经济补偿金500元。二审案件受理费10元，由被上诉人周**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

本院再审过程中，申请再审人曲**称，1、原审认定申请再审人日工资33.30元，月工资1000元的事实缺乏有效证据证实；原审没有判令被申请人支付其拒不支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金。2、原审适用法律确有错误，根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定因“减少劳动报酬”发生的劳动争议应由用人单位负举证责任；加班费的计算标准不对，违反相关法律规定。3、原审判决遗漏申请再审人要求被申请人给付没有订立书面劳动合同双倍工资、拖欠工资经济补偿金、违反试用规定赔偿金的诉讼请求；判决被申请人退还100元保证金，超出申请再审人的诉讼请求。4、原审不采纳申请再审人的辩论意见，违反法定程序。综上所述，请求法院（1）撤销（2011）临民三终字第285号民事判决；（2）判令被申请人支付拖欠工资2362.50元，拖欠工资经济补偿金644元，没有依法支付劳动报酬赔偿金2576元，没有订立书面劳动合同双倍工资的差额1147.40元，共计6729.90元给申请再审人；（3）判令被申请人支付解除劳动关系经济补偿金1147.37元，没有依法支付经济补偿金的赔偿金1147元，共计2294.37元给申请再审人；（4）判令被申请人支付违反试用规定赔偿金1147.37元给申请再审人；（5）判令被申请人支付为达到本案的诉求发生的合理支出14551.30元给申请再审人；以上各项合计24722.94元。

再审被申请人辩称

被申请人周**答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当，没有漏判、超裁的情形。被申请人根据申请人在一审法院的强制执行，履行了二审判决，本案申请再审，无事实及依据，请依法驳回再审请求。

本院查明

本院再审查明，2008年9、10、11月份考勤表载明，申请再审人曲宗*9月份工作8天，9月30日休班1天；10月份工作29天，10月1日放假1天，10月15日请事假1天；11月份工作5天。2008年9月22日至2008年11月5日，曲宗*在周青泰处共计工作42天，其中，9月份工作日工作7天，休息日工作1天；10月份工作日工作19天，休息日工作8天，法定节假日工作2天；11月份工作日工作3天，休息日工作2天。

2008年9、10月份工资发放表载明，申请再审人曲宗*9月份基本工资为800元，日工资为26.67元，出勤天数为8天，应发工资为213.60元，实发工资为213.60元；10月份基本工资为1000元，日工资为33.30元，出勤天数为29天，应发工资为965.70元，代扣款项为100元，实发工资为865.70元。以上两份工资发放表均有领取人曲宗*的签名。

另查明，2008年临沂市兰山区、河东区、罗庄区、临沂高新技术开发区、临沂经济开发区最低工资标准每人每月620元。

另查明，曲**于2009年7月2日通过“行风热线”栏目向原临沂市兰山区劳动和社会保障局投诉，原临沂市兰山区劳动和社会保障局于2009年8月2日通过“行风热线”栏目反馈处理结果：经原临沂市兰山区劳动和社会保障局劳动监察大队协调，周**同意支付曲**393元工资，并已将该款项交付至劳动监察大队，但因曲**对工资数额有异议，原临沂市兰山区劳动和社会保障局将通过劳动仲裁进行处理。

再审查明的其他事实、证据与原二审查明相同。

本院认为

本院再审认为，申请再审人曲**于2008年9月22日到被申请人周**处工作，后双方因工资发生争议，曲**于2008年11月5日离职，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。曲**称其月工资为1240元，但未提供书面证据证实，本院不予支持。被申请人周**提供的有曲**签名的工资发放表显示曲**9月份月工资为800元；10月份月工资调整为1000元。因双方均认可曲**11月份的工资没有发放，根据工资发放表显示曲**10月份月工资即调整为1000元，可以确认曲**11月份月工资为1000元。曲**9、10、11月份的月工资均高于同期的2008年临沂市五区最低工资标准每月620元，符合法律法规的规定，本院予以确认。工资发放表显示曲**9月份日工资为：800元30天＝26.67元，10月份日工资为：1000元30天＝33.30元，每月以30天计算日工资，违反原劳动和社会保障部2008年1月3日发布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定的职工月记薪天数为21.75天。曲**9月份的日工资应为：800元21.75天＝36.78元。曲**10、11月份的日工资应为：1000元21.75天＝45.98元。

曲**9月、11月份的考勤情况，双方均无争议。对于10月份的考勤情况，考勤表显示，曲**10月份工作29天，10月1日放假1天，15日请事假1天。曲**认可其10月份的出勤天数为29天，15日请事假1天，但主张其10月1日加班，30日请事假1天，因曲**并未提供书面证据予以证实，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、原**动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照劳动者日工资标准的200%支付工资；用人单位安排劳动者在法定休假日工作，而又不能安排补休的，按照劳动者日工资标准的300%支付工资。考勤表显示，曲**9月份工作日工作7天，休息日工作1天，9月份的工资为：（36.78元7天）＋（36.78元1天200%）＝331.02元；10月份工作日工作19天，休息日工作8天，法定节假日工作2天，10月份的工资为：（45.98元19天）＋（45.98元8天200%）＋（45.98元2天300%）＝1885.18元；11月份工作日工作3天，休息日工作2天，11月份的工资为：（45.98元3天）＋（45.98元2天200%）＝321.86元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义收取财物。因此，曲**10月份被扣发的100元保证金，不应从曲**应发工资中扣除。综上，曲**9月22日至11月5日应发工资共计为：331.02元＋1885.18元＋321.86元＝2538.06元。自2008年9月22日曲**入职至2008年11月5日离职，共计45天，折合1.5个月。曲**月平均工资为：2538.06元1.5个月＝1692.04元。

工资发放表显示曲宗**、10月份实发工资共计为：213.60元＋865.70元＝1079.30元，曲**认可已领取工资金额共计1079.60元，故周**应支付曲宗**月22日至11月5日工资差额为：2538.06元－1079.60元＝1458.46元。曲**要求周**支付工资差额2362.50元，超出数额无证据证实，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”周**与曲**于2008年9月22日建立劳动关系，在双方劳动关系存续期间始终未签订书面劳动合同，致使双方的权利义务无法受到劳动合同的约束和保护，周**应支付曲**自其用工之日满一个月的次日即2008年10月22日起至曲**离职之日即2008年11月5日止，未订立书面劳动合同的两倍工资。曲**月平均工资为1692.04元，自2008年10月22日至2008年11月5日，共计15天，折合0.5个月。则周**应支付曲**未订立书面劳动合同的两倍工资为：1692.04元0.5个月＝846.02元。曲**要求周**支付未订立书面劳动合同的两倍工资1147.40元，超出数额无证据证实，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，此时用人单位还需向劳动者支付相应的经济补偿。**据此提出解除与周**之间的劳动关系，并要求周**支付经济补偿金的要求，依法有据，应予支持。根据本法第四十七条第一、三款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”因双方均认可曲宗*2008年11月5日离职，曲宗*之后未再提供劳动，故本院依法认定双方于2008年11月5日解除劳动关系。因曲宗*在周**处工作不满六个月，曲宗*月平均工资为1692.04元，则曲宗*应得解除劳动关系经济补偿金为：1692.04元0.5个月＝846.02元。**要求周**支付解除劳动关系经济补偿金1147.37元，超出数额无证据证实，本院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位存在未及时足额支付劳动报酬，不支付加班费，解除或终止劳动合同后未依法支付经济补偿等情形之一的，经劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，应加付赔偿金。本案中，周**已按相关部门的要求将款项交付至劳动行政部门，虽然周**交付劳动行政部门的金额与本判决最后确定的金额存在一定差距，乃是因双方对于数额存在争议，计算标准不一致所致，并不存在用人单位逾期拒不支付劳动行政部门责令限期支付的劳动报酬、解除劳动关系经济补偿的情形。因此，本案与上述法律规定用人单位逾期拒不支付应加付赔偿金的情形不相符合，曲**要求被申请人周**支付未依法支付劳动报酬赔偿金2576元、未支付解除劳动关系经济补偿金的赔偿金1147元，没有事实依据，本院不予支持。曲**要求被申请人周**支付拖欠工资经济补偿金644元，没有法律依据，本院不予支持。曲**主张双方约定工作一年，试用期三个月，但未提供书面证据证实，其要求周**支付违反试用规定赔偿金1147.37元，因证据不足，本院不予支持。曲**要求周**支付其合理支出14551.30元的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，申请再审人曲**提出的部分请求及理由成立，应予支持。原二审判决判令被申请人周**退还保证金100元，已计算在其应支付的工资差额内。原二审判决判令被申请人周**支付法定节假日、休息日、11月份工资、解除劳动关系经济补偿金的数额不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）临民三终字第285号民事判决和及临沂市兰山区人民法院（2010）临兰民初字第2230号民事判决；

二、曲**、周**于2008年11月5日解除劳动关系；

三、周**于本判决生效后十日内支付曲**9月22日至11月5日工资差额1458.46元，未订立书面劳动合同两倍工资846.02元，解除劳动关系经济补偿金846.02元，以上合计3150.50元；

四、驳回曲宗*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原一审案件受理费10元，原二审案件受理费10元，均由周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十五日