上诉人芜湖九**责任公司与被上诉人**装有限公司工程款纠纷申请再审一案民事裁定书

审理经过

上诉人芜湖九**责任公司（简称九**司）因与被上诉人**装有限公司（简称合成公司）工程款纠纷一案，不服安徽省**民法院（2012）芜中民再初字第00003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九**司的法定代表人陶*及委托代理人尹维静，合成公司法定代表人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年5月17日，合成公司向安徽省**民法院提起诉讼，请求判令九**司支付合成公司工程款3520488.46元，及自2004年12月14日起对32万元、自2005年2月14日起对802907.93元按月利息1.5%、自2005年2月14日起对2397580.53元按日0.021%承担逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。

一审法院查明

安徽省**民法院一审查明：2003年10月22日，合成公司与九**司就九**司建设办公楼、仓库、职**心、废品库、2号仓库和附属工程签订建设工程施工合同；同年11月8日，又签订补充协议。双方约定：（一）建设工程造价：该项工程造价为中标价301.8万元。投标中未考虑部分及实做实算，执行93定额，人员工资调增2.08元工日，费率22%，材料执行当月市场价。钢材用量以实际用量为准。（二）工程质量为合格。（三）工期：开工日期为施工现场2003年11月14日，双方约定为105天，春节假期10天，合计为115天日历天数，如遇人力不可抗拒的自然灾害由九**司现场负责人签字可顺延。工期提前一天按工程总造价的万分之一奖励，延误工期每天按工程总造价的万分之三罚款。（四）工程款支付方式：该项工程款必须进入合成公司指定帐户，工程主体结束付50万元，竣工结束确保付30万元，余款按每月10万元支付，直至付清，如到时不支付，按银行贷款利息三倍赔偿。（五）九**司在工程竣工后，由合成公司代办房产手续，九**司同意为合成公司代办贷款，提供房产抵押，贷款数额由九**司确认，但总数不能超出九**司应付工程款余款50%，贷款利息由九**司支付。合同签订后，合成公司按照约定进行施工。根据合成公司自行编制的工程决算书和确认的九**司已支付工程款，办公楼造价为1400283.68元，九**司已支付工程款587950元，尚欠812333.68元；仓库造价1652607.93元，九**司已支付工程款529700元，尚欠1122907.93元；职**心、废品库、2号仓库造价1144158.92元，九**司已支付工程款330100元，尚欠814058.92元；附属工程造价1207887.93元，九**司已支付工程款436700元，尚欠771187.93万元。综上，上述工程造价总计5404938.46元，扣除已支付工程款1884450元，九**司尚欠工程款3520488.46元。另查明：2004年11月28日，九**司法定代表人陶*承诺对仓库工程款于2005年2月1日前支付15万元，自2005年2月14日起每月付5万元直至支付完毕；2005年4月9日又承诺对逾期付款按月利息1.5%支付违约金。2006年1月，九**司支付违约金3万元。

一审法院认为

安徽省**民法院一审认为：双方签订的建筑工程施工合同合法有效，合成公司已依合同约定履行绝大部分施工义务，九**司应按照合同约定支付相应的工程款。由于九**司未答辩亦未到庭质证，根据合成公司所举证据确认九**司尚欠合成公司工程款3520488.46元。依据九**司法定代表人陶*2004年11月28日承诺，九**司未依约给付工程款，其应自超过规定期限之日起承担逾期付款违约金，对其中32万元自2004年12月14日起按月利息1.5%、对802907.93元自2005年2月14日起按月利息1.5%承担逾期付款违约金，对办公楼、职教中心、废品库、2号仓库和附属工程工程款2397580.53元自2005年2月14日起按日0.021%承担逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2007年9月12日作出（2007）芜中民一初字第46号民事判决：九**司于判决生效之日起十日内给付合成公司工程款人民币3520488.46元，并对其中32万元自2004年12月14日起按月利息1.5%、对802907.93元自2005年2月14日起按月利息1.5%，对2397580.53元自2005年2月14日起按日0.021%承担逾期付款违约金。案件受理费40148万元、保全费5000元，合计45148万元，由九**司负担。

上述判决作出后，双方当事人均未上诉，判决发生法律效力。

2009年9月27日，九**司向本院申请再审。本院作出（2009）皖民申字第00535号民事裁定：指令安徽省**民法院再审本案。

二审法院查明

安徽省**民法院再审查明：原审判决查明的双方于2003年10月22日签订建筑工程施工合同及其后签订补充协议的事实，再审予以确认。根据双方各自提供的补充协议原件显示，有部分条款不一致，合**司提供的文本为“一、建设工程造价：该项工程造价为中标价三佰零壹万捌仟元整。投标中未考虑部分及实做实算，执行九三定额……”，而九**司提供的文本为“一、建设工程造价：该工程造价为中标价三佰零壹万捌仟元整，变更加签证部分另外计算，执行九三定额……”。根据九**司与合**司签订的建设工程施工合同和补充协议，其工程范围为办公楼、仓库、职教中心、废品库、2号仓库，不包括附属工程。2004年10月3日，九**司与孙*签订了承包协议和补充协议，由孙*承建九**司的附属工程。庭审中，合**司称孙*为其公司项目经理，公司认可其与九**司签订的附属工程协议。但九**司则认为合**司无权主张该部分附属工程款。

本院认为

安徽省**民法院再审认为：双方提供的补充协议的合同文本文字表述虽不一致，但二者表达的意思是一致的，即超出中标范围增加或变更的工程量应据实结算。合成公司在工程结束后，声称向九**司报送了所有工程决算书，九**司应对工程决算进行审核，如有异议，应及时提出。九**司虽在再审中提出未收到上述决算资料，但在原审诉讼时，合成公司已将决算资料送达了九**司，九**司却未进行审核并提出异议，并且九**司在原审时未出庭，放弃了质证和举证等诉讼权利。九**司对诉讼中收到的工程决算资料如有异议，应承担举证责任。现九**司并未举证证明合成公司的决算不实，也未申请对决算进行司法鉴定，其诉讼上的不利后果应由其自行承担。附属工程协议虽是孙*与九**司签订，但合成公司对其项目经理孙*签订附属工程协议的行为予以认可，应认定为职务行为，故合成公司有权主张附属工程款。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六之规定，于2011年7月28日作出（2011）芜中民再初字第0001号民事判决：维持原判。

九**司不服上述再审判决，向本院提出上诉。

本院二审认为：原判认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于2012年5月9日作出（2012）皖民四再终字第00001号民事裁定：1、撤销安徽省**民法院（2011）芜中民再初字第0001号民事判决；2、发回安徽省**民法院重审。

安徽省**民法院重审查明：关于九**司经与合成公司签订的《建设工程施工合同》，合成公司在一审、九**司在原再审时各自提交了内容不尽相同《补充协议》，以及九**司与孙*签订《承包协议》等事实，本次重审查明的与原再审查明的一致。另查明：本案在合成公司申请执行原生效判决时，孙*参与领取了部分执行款。上述四份合同、协议及补充协议签订之后，合成公司及孙*进行施工。截止2007年5月17日合成公司起诉时，约定的所有工程均未进行竣工验收，部分工程未完工。按合成公司所述，完工的工程属逾期完工。九**司在本次重审中书面申请对案涉全部工程的造价进行司法鉴定，合成公司不同意鉴定。合成公司起诉时提交一份2007年2月6日形成的《关于要求尽快验收并支付工程款的通知》证明该通知所附工程决算书已交给了九**司。合成公司在一审庭后提交一张其给九**司的特快专递邮寄凭证发件人联，证明前述《通知》及四部分工程决算书已于2007年2月12日邮寄给九**司，但该邮寄凭证未经质证且凭证上未载明所寄物品名称、重量，九**司在原再审和本次重审均否认收到过该通知。合成公司起诉时提交的其自行编制的“职教中心、废品库及2号仓库”“办公楼”、“附属工程”工程决（结）算书，未经九**司审核，亦未进行司法鉴定。合成公司起诉时提交的内容为“收到合成公司医药仓库决算书一份，土建决算总价1652607.93元。具收人陶*2004年9月18日”的收条复印件，证明九**司收到“医药仓库”工程决算书并认可决算价。九**司法定代表人陶*在原再审中承认该收条上的签名是其所写，但要求合成公司提供收条原件，合成公司一直未能提供原件。合成公司提供的陶*2004年11月18日签名的一份《承诺书》上有“仓库楼工程已于2004年8月14日通过了有关部门的竣工验收”的内容。合成公司起诉时自认九**司共支付工程款1884450元及医药仓库部分违约金30000元。原再审中九**司提供证据证明共付款1965450元，其中涉及“医药仓库”部分付款560300元。在医药仓库部分的560300元付款中，有一张合成公司出具的30000元收条载明九**司付款事由为“工程款”，但“工程”与“款”之间有两个字被涂黑，无法看清被涂的原字。2004年11月18日，合成公司法定代表人陶*出具一份《承诺书》，承诺对“医药仓库”2004年8月14日至11月14日三个月的15万元工程款，2004年12月14日付8万元，2005年1月14日付7万元，自2005年2月14日起每月付5万元直至支付完毕。2005年4月9日，九**司又书面承诺对从2004年8月14日至2005年4月15日工程进度款计32万元，按月利息壹分伍*支付违约金，从2004年12月14日起计算。原一审判决生效后的执行过程中，一审法院依法对案涉建筑进行了拍卖，拍卖评估价为820万元，其中土地价292万元，建筑物价528万元。实际拍卖价为695万元。

安徽省**民法院重审认为：九**司就“医药仓库”工程进度款支付问题，先后多次做出承诺，不违反法律规定，原一审判决九**司按承诺支付给合**司逾期付款利息并无不当。其余工程合**司虽未完工，但合**司起诉主张该部分工程逾期付款违约金后，九**司一审放弃了举证、质证和抗辩的权利，原一审判决就此作出相应的确认可予维持。如九**司认为合**司违约并主张违约责任，九**司可另行主张。九**司实际付款数额与合**司自认付款数额。两比相差51000元（1965450-30000-1884450），九**司对此亦可另行主张返还。据此，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，于2013年8月30日作出（2012）芜中民再初字第00003号民事判决：维持安徽省**民法院（2007）芜中民一初字第46号民事判决。

九**司不服，向本院提出上诉称：1、案涉工程未完工，亦未进行决算，根据法律规定，未完工工程造价的举证责任应由合成公司承担。一审九**司时因客观原因没有出庭参加诉讼，只是失去了抗辩和证据质证的机会，增加了败诉的风险，并不能因此免除合成公司的举证义务。一审法院开庭前送达证据复印件系履行诉讼程序，而不是为合成公司送达《决算书》。重审中九**司申请工程造价鉴定，法院以合成公司不同意鉴定为由未予采信。在此情况下，重审仍以合成公司自行编制未经九**司审核的决算价认定工程总造价，显然有悖于法律规定。重审认定仓库造价的依据是九**司法定代表人陶*签名的《收条》，连合成公司自行编制的决算都没有。2、根据双方当事人签订的协议约定，案涉工程应予2004年4月中旬完工，工程主体结束付50万元，竣工结束付30万元，余款按每月10万元支付直至付清。因此，本案义务的履行顺序是合成公司的工程施工义务在先，九**司支付工程款义务在后。但直至起诉时，合成公司仍未完工，只完成主体工程，而九**司已付工程款1985450元。故应承担违约责任的是合成公司，而非九**司。重审法院对合成公司应当继续履行完成全部施工义务不作任何判决，仅对九**司未到支付时间的工程款进行判决，并判令九**司支付逾期付款违约金，适用法律错误，也显失公正。生效的（2006）芜中民一初字第36号民事裁定书查明并确认该工程未完工、未竣工验收，合成公司不能单独主张仓库的工程款，并据此驳回合成公司于2006年2月26日主张仓库工程款及违约金的起诉。本案重审时将仓库的工程与其他工程相分离单独判决违约金，显然与生效裁判相悖。重审对“承诺书”的真实性、合法性、关联性并未查明。3、双方当事人签订的《建设工程施工合同》是经招投标后签订，内容并不包括“附属工程”，“附属工程”是九**司与孙*个人签订的，与合成公司无关。合成公司无权主张孙*的工程款。4、重审认定九**司已支付的工程款数额错误，所谓另行起诉不能成立。九**司支付的工程款为1985450元，重审一方面认定九**司已支付工程款为1965450元，另一方面认定九**司欠合成公司3520488元工程款，自相矛盾。已付工程款中30000元为工程款还是违约金，应当依据九**司是否违约来确定。请求撤销原判，查明事实后依法改判或发回重审；判令合成公司负担本案一、二审诉讼费用。

合成公司当庭答辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：九**司所举的1985450元已付工程款证据材料中，除去合成公司认可的俞**、秦**、孙**、赵和平、孙*签字的付款单据外，另有20000元工程款的支付无任何证据证明；有58600元工程款系支付给汪宪道、盛**、文*、佘之根四人，九**司未举证证明合成公司委托该四人收取工程款；有30000元系九**司支付的逾期付款违约金。因此九**司提供的上述证据载明已支付俞**、秦**、孙**、赵和平、孙*的工程款数额为1876850元（1985450元-20000元-58600元-30000元）及30000元逾期付款违约金，少于合成公司一审自认收到九**司工程款1884450及30000元逾期付款违约金。其余事实与重审时查明的事实一致。

本院认为：九**司就其“办公楼”、“仓库；职教中心、废品库、2号仓库”、“医药仓库”工程与合**司签订《建设工程施工合同》，该合同不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。案涉工程虽未竣工验收，但原一审时法院已将合**司制作的工程决算书等材料作为证据送达九**司，九**司既未到庭参与诉讼，亦未对决算书提出异议，原判决以合**司自行编制的决算价5404938.46元作为工程总造价，并无不当。九**司在案涉工程被执行机关拍卖后方才提出异议，并申请审计鉴定，不符合民事诉讼证据规则的相关规定。九**司未能举证证明其付款数额超过合**司自认数额，原判决以合**司自认数额作为认定已付工程款数额的依据，符合法律及相关司法解释的规定。“附属工程”《承包协议》系九**司与孙*所签，合**司认可项目经理孙*所签上述协议，现又无证据证明合**司就本案提起诉讼后，孙*以个人名义另行向九**司主张权利。故原审判决九**司向合**司支付“附属工程”工程款，并无不当。九**司就“医药仓库”工程进度款支付多次作出承诺，其中2005年4月9日的最后一次承诺称“从2004年8月14日至2005年4月14日工程进度款计32万元，此款利息壹分伍厘计算，时间从2004年12月14日起计算”。上述承诺虽为复印件，但在一审法院再审中，陶*当庭质证未否认其真实性，仅表示该承诺与本案无关，只是对俞**的个人承诺，故原判决对此承诺予以认定，符合法律规定。九**司认为最后一份承诺系对方通过非正常渠道获得，未能提供证据证明，本院不予采信。合**司诉请九**司从2005年2月14日起承担其余工程款的逾期付款违约责任，因不符合合同约定，不予支持。故九**司的上诉理由部分成立。至于九**司认为合**司违约问题，可另行主张。

综上，原审判决适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定、第二百零七条之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销安徽省**民法院（2012）芜中民再初字第00003号民事判决和（2007）芜中民一初字第46号民事判决；

二、芜湖九**责任公司于本判决生效之日起十日内支付芜湖市**有限公司工程款人民币3520488.46元，并对其中320000元自2004年12月14日起按月利率壹分伍厘计算支付利息，对其余的3200488.46元自芜湖市**有限公司起诉时间2007年5月17日起，按中**银行同期同类贷款利率计付利息。

三、驳回芜湖市**有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。

一审案件受理费40148元，保全费5000元，合计45148元，由芜湖九**责任公司负担30000元；芜湖市**有限公司负担15148元。二审案件受理费40148元，由芜湖九**责任公司负担30000元，芜湖市**有限公司负担10148元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月六日