山东大地**有限公司与刘**、张**等种植、养殖回收合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘*因与被上诉人山*份有限公司（以下简称“大地公司”），原审被告张*、信海泉、刘*、刘*、刘*种植、养殖回收合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2014）高商初字第493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘*及其委托代理人程*到庭参加诉讼。被上诉人大地公司，原审被告张*、信海泉、刘*、刘*、刘*经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2011年12月1日、2013年5月21日，大*司与刘*签订《黑牛养殖合同书》（鲁*）各一份，约定：由大*公司向被告刘*提供代养鲁*58头和98头（每头单价8700.00元，提供母牛档案为合同附件，价值852600.00元）。大*公司负责对刘*养殖技术指导及疫情防疫，治疗费用被告刘*负担。大*公司根据刘*养殖实际情况，由刘*分批次向大*公司购买相应的配方饲料。刘*根据所养母牛的特性随时向大*公司返还。大*公司根据母牛增重1公斤20.00元计价付款；母牛产下犊牛24小时通知大*公司，由大*公司对犊牛拍照、打耳标、建立档案；大*司对使用黑牛冻精生下的犊牛每头250公斤以内以每公斤25.00元收购，每头犊牛超过250公斤以上部分每公斤20.00元收购，其他情况则按每公斤20.00元收购，并在10天内结算支付。牛的放养与回收为牛空腹16小时称重并双方签字确认。大*公司不按合同约定回收，刘*有权将牛自行处理并向大*公司追要市场差价，如刘*不按规定时间交回所养的牛，大*公司有权改变回收价格并追索牛的市场价值。在合同履行期间，刘*发现所养牛出现异常情况立即通知大*公司协助处理，因刘*饲养管理不当，致使牛发病、死亡等，由刘*承担责任。保证期间为合同期限届满二年，保证范围为刘*对大*公司所造成损失及大*司实现债权产生的其他费用。张*、信海泉、刘*、刘*、刘*亮与大*公司签订为刘*养牛合同担保人的五户联保协议书，刘*在养牛期间对大*公司造成任何经济损失无法偿还时，担保人承担所有相关经济损失，承担刘*与大*公司合作养牛期间造成的任何经济损失，该五户联保协议书未明确对2013年5月21日签订《黑牛养殖合同书》担保，大*公司未能提供有力证据予以证实该五户联保协议书系对该《黑牛养殖合同书》的提供担保。合同签订后，大*公司依约自2012年1月5日至8月4日三次向刘*放鲁*共计122头，总重量为44095公斤。刘*代养鲁*期间，自2012年1月20日至2014年1月12日十次返回所代养大*公司鲁*共计108头，总重量51760公斤，其中2014年1月12日鲁*1头，重420公斤未结算。刘*至今尚有14头黄牛（共计5165公斤，计款154950.00元）和犊牛11头未返回大*公司。刘*在代养鲁*期间，自2013年1月12日至2014年8月14日，分21次赊购大*公司饲料48.92吨欠款126814.00元未支付；自2012年1月5日至2014年1月3日，分71使用大*公司兽药欠款6321.82元未支付。大*司为此支付代理费14000.00元。大*司因此向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：2011年12月1日，大*司与刘*签订的《黑牛养殖合同书》（鲁*）是双方的真实意思表示，为有效合同。合同签订后，大*司先后将鲁*共计122头，重量为44095公斤，交付刘*代养。大*公司在双方合同约定的58头之外而向刘*再放鲁*64头，是双方对原合同内容的改变，但双方并未就合同的履行期间提供证据予以证实。因此，应视为无期限的合同。刘*在代养鲁*期间，依约使用大*司提供饲料并接受大*司向其提供的兽医服务，在将鲁*育肥后返回大*公司108头，总重量为51760公斤。大*公司主张以2013年5月21日《黑牛养殖合同书》（鲁*）主张权利，因双方对该合同并未实际履行，实为双方对口头合同权利义务的继续。关于大*司主张刘*返回代养鲁*14头（总重量5165公斤）的请求，因刘*未依约将鲁*交回大*司，依法理应承担继续履行交回的义务。关于大*司主张刘*返还犊牛13头的损失请求，大*司仅对11头犊牛提供刘*签字确认未收回明细表证实，但对其主张的另外2头犊牛证据不足，不予支持。刘*主张饲养犊牛发生疫情时，大*司未提供相应兽医服务，致使犊牛8头死亡，未能提供相关部门和大*司有关疫情诊断及处理意见，其辩称理由不能成立，不予采信。因此，刘*依法理应将犊牛11头交回大*司依约收购并据实结算。关于大*司主张刘*立即支付饲料款126814.00元和兽药款6321.82元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。关于大*司主张的经济损失，因双方《黑牛养殖合同书》（鲁*）合同约定合同到期后将鲁*及犊牛交回大*司，但未对交回期限、方式进行具体约定。未交回的，合同第六条规定，大*司有权改变回收价格并追偿牛的市场价值；合同第九条第二项规定：合同到期后，刘*不交付牛时，应当按合同约定的价值向大*司进行赔偿，未对违约金等进行明确约定。关于刘*所用饲料款、兽药款的支付及违约情况未作出明确约定，且双方继续合作延续代养关系，根据合同的性质和公平原则，对大*司请求刘*赔偿违约经济损失的请求，不予支持。关于大*司主张张*、信海泉、刘*、刘*、刘*对刘*因鲁*的履行承担连带责任保证的主张，因大*司不能提供有力证据证实张*、信海泉、刘*、刘*、刘*所签五户联保协议书是针对大*司所主张鲁*提供担保，故大*司的该项诉讼主张于法无据。因此，张*、信海泉、刘*、刘*、刘*辩称五户联保协议书与大*司主张的《黑牛养殖合同书》（鲁*）无关的理由成立，予以采信。关于大*司主张的代理费损失，因不在诉讼争议标的范围内，不予支持；张*、信海泉、刘*、刘*、刘*经依法传唤无正当理由拒不当庭，视为放弃质证权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一条，第一百零七条，第一百六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）刘*于本判决生效之日起十日内返还山东大地*有限公司托养鲁*14头和犊牛11头；（二）刘*于本判决生效之日起十日内支付山东大地*有限公司饲料款126814.00元及兽药款6321.82元，共计133135.82元；（三）驳回山东大地*有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6429.00元，由山东大地*有限公司负担3367.00元，由刘*负担3062.00元，财产保全费2270.00元，由刘*负担。

上诉人诉称

上诉人刘*不服原审判决，上诉称：1、大地公司未按合同约定数量提供黄牛，也未尽到技术指导及疫情防疫义务，且拒绝回收达到育肥标准的成牛，给我造成牛舍闲置、饲料发霉等各种损失56万余元，为此，我可以行使留置权，并有权拒绝返还黄牛；2、双方并未约定犊牛的归属，且由于大地公司的原因造成8头犊牛、2头成牛死亡，已实际无法返还，原审判决返还不当；3、大地公司主张的兽药款6321.82元，已在结算牛款时扣除，不应再支付给大地公司。综上，请求二审撤销原审判决第一、二项，驳回大地公司的诉讼请求。

被上诉人大地公司未到庭，未作答辩。

原审被告张*、信海泉、刘*、刘*、刘*未到庭，未作陈述。

本院查明

二审查明事实与一审一致，本院予以确认。

以上事实由一审卷宗及二审庭审笔录佐证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、刘*主张的留置权及抵销权能否成立，原审判决返还涉案黄牛是否正确；2、大地公司主张的兽药款6321.82元是否已经处理，原审判决予以支持是否正确。

一、关于刘*主张的留置权及抵销权能否成立，原审判决返还涉案黄牛是否正确。

1、大地公司与刘*签订的《黑牛养殖合同书》内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。

2、从该合同内容看，双方形成的是代养关系，涉及鲁西黄牛的所有权并未变更，且可根据所养母牛的特性随时返还。在此情况下，大地公司要求返还代养母牛，并未违反物权法或涉案合同的约定，理应予以支持。

3、《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第一款规定，“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定”。本案中，犊牛系由涉案母牛孕育的天然派生物，属于物权法中天然孳息的范畴，应依据上述规定确定犊牛的产权归属。因双方当事人在涉案合同中对于犊牛的归属并无明确约定，且双方形成的代养关系也不属于用益物权范畴，因此，犊牛的产权应归原物所有权人，即大地公司取得。在此情况下，大地公司主张返还犊牛符合上述规定，也应予以支持。至于母牛、犊牛收购款项问题，刘*并未提出反诉主张，不属于本案审理范围，其可另行处理。

4、《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定，“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。从上述规定看，当事人只能对到期债务行使留置权或抵销权，这就要求相关债务应当是明晰且已超过履行期限。本案中，刘*主张的牛舍闲置、饲料发霉、未约定回收黄牛等各种损失仅系单方估算，并未经大地公司或司法程序予以确认，其债权尚不明晰，更不论已过履行期限。在此情况下，刘*行使留置权或抵销权尚不具备前提条件，其主张不能成立。至于损失问题，刘*并未提出反诉主张，其可另行处理。

5、刘*主张8头犊牛、2头成牛死亡无法返还，但未提供畜牧、检疫等有关部门予以确认的相关证据，且大地公司也不予认可。其上述主张，证据不足，本院不予采信。在此情况下，原审判决刘*返还全部鲁西黄牛和犊牛，并无不当。如在执行过程中确认犊牛及成牛已死亡事实的，双方可就相关损失另行处理。

二、关于大地公司主张的兽药款6321.82元是否已经处理，原审判决予以支持是否正确问题。

刘*对于原审判决认定其欠付大地公司兽药款6321.82元的事实并未提出上诉，本院予以确认。其主张已在结算牛款时予以扣除，但在本案一、二审期间均未提供证据予以证明，大地公司也不予认可。在此情况下，其上述主张，证据不足，不应予以采信。原审判决刘*支付上述款项，并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2963.00元，由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日