四川迪**有限公司与新乡市**责任公司侵犯商标专用权纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称长春药业）、新乡市**责任公司（以下简称维**司）因与四川迪**有限公司（以下简称迪**司）、原审被告成都瑞**责任公司（以下简称瑞*药房）侵犯商标专用权纠纷一案，不服四川省**民法院（2010）成民初字第295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月8日受理后，依法组成合议庭，于2010年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人长春药业的委托代理人姚**、陈**，上诉人维**司的委托代理人刘**，被上诉人迪**司的委托代理人文婧、罗园，原审被告瑞*药房的委托代理人李**到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2001年4月21日，中华人民共**总局商标局（以下简称国家商标局）向成都**限公司颁发注册号为第1556427号的商标注册证，有效期自2001年4月21日至2011年4月20日，核定范围为第5类，核定使用商品包括人用药等。上述注册商标标识为卡通小人形，向左侧45度角呈站立姿势，头发在额头处向上卷曲，嘴呈V形，其右手弯曲指向脸部，胸前一葫芦形图案，颈部系一长及腿部的披风。2009年3月26日，经国家商标局核准，该注册商标的注册人变更为迪康**康公司将该注册商标及与其近似的卡通小人图形使用于其生产的“宝咳宁颗粒”等儿童药品包装上。

原审法院另查明，2010年1月8日，位于四川省彭州市天彭镇外北街塔子坝口的瑞华药房隆兴店销售了长春药业生产的“小儿感冒散”三盒。上述药品包装盒上印有长春药业的企业名称及其生产地址、电话号码、网址等信息以及“老君炉”注册商标，包装盒正、背面左部均印有卡通小人形，该小人向右侧45度角呈站立姿势，头发在额头处向上弯曲，嘴呈O形，其左手弯曲指向脸部，胸前一倒三角形图案，颈部系一长及腿部的披风。截止于2010年1月26日，维**司在全国药品网（http：／／www.3156.cn）发布了关于“小儿感冒散”的产品信息，并附有“我要代理”选项；维**司在其网站（www.xxwkyy.com）上登载了与长春药业所使用图形相同的卡通小人标志，以“淘气包”品牌的名义宣传“小儿感冒散”，且在该药品所配送的游戏卡正面左侧登载上述卡通小人标志并予以宣传；维**司还印发了包含“小儿感冒散”在内的药品宣传单，该宣传单正面左侧印有上述卡通小人标志，并标注有“淘气包”系列儿童药品全国营销中心的文字信息及“小儿感冒散”、“阿莫西林颗粒”、“小儿感冒颗粒”的药品图片信息，背面印有儿童板蓝根颗粒、舒筋活血片、消食健胃片、阿莫西林颗粒、小儿感冒散、小儿感冒颗粒、胃立康片、牛黄上清片、活络消疼片等29种药品的品名、用量、包装规格、零售价、批准文号，下方载有维**司的电话、地址、邮箱、网址等信息。

原审法院还查明，2007年7月20日，长春药业向吉林省**管理局提出“小儿感冒散”药品注册申请，并附盖有长春药业公章的复合膜及印有卡通小人形的小盒样稿。2008年12月22日，吉林省**管理局行政审批办公室批准长春药业修订“小儿感冒散”的药品说明书、标签样稿的备案申请，附件为印有被控侵权卡通小人形图案的包装盒平面图。2009年5月18日，长春药业向维**司出具法人委托书，载明：兹委托新乡市**责任公司，全权代理我公司生产经营品种小儿感冒散在全国的宣传推广、合同签订、贷款回收、售后服务等事宜。授权期限：2009年5月18日至2013年5月17日。

原审法院同时查明，迪**司生产的“宝咳宁颗粒”单价为2.5元，2009年度销售金额共计1968301.34元；瑞**房销售的“小儿感冒散”零售价为9.80元。

一审法院认为

原审法院经审理认为，迪**司享有第1556427号注册商标的商标专用权，该注册商标专用权合法有效，应受法律保护。对维**司关于迪**司不享有涉案注册商标专用权的主张，缺乏事实依据，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项关于给他人的注册商标专用权造成其他损害的属侵犯注册商标专用权的规定，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项关于在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为的规定，被控侵权商品“小儿感冒散”的包装盒上，涉案卡通小人标志所占面积较大、形象较为突出，故长**业系未经许可，将被控侵权标志在其生产的药品上用作商品装潢。比较被控侵权卡通小人标志与诉争商标，可以看出二者均选择身系披风的小男孩为图形的基本元素，人物形象、姿态、着装相同，仅在侧立方向、嘴形和胸前图案等非主要部分上有所区别，属于近似标志。鉴于被控侵权商品与核定使用商品均为人用药，故长**业的上述行为易使相关公众在一般注意力条件下对商品的来源产生混淆和误认，侵犯了迪**司的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。维**司在其网站、宣传单、游戏卡上大幅、突出、单独地使用了上述侵权卡通小人标志，并以此实现宣传侵权商品、吸引经销商的商业目的，此种行为属于《中华人民共和国商标法实施条例》第三条关于商标的使用包括将商标用于商品、商品包装、容器、商品交易文书或者广告宣传、展览以及其他商业活动中的规定中所界定的在广告宣传及其他商业活动中予以使用的行为。故维**司在针对人用药品“小儿感冒散”所进行的广告宣传、招商活动中将与注册商标相近似的标志作为装潢使用，足以误导公众，属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定所禁止的行为，构成对迪**司注册商标专用权的侵犯，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项关于未经商标注册人的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为的规定，瑞华药房销售被控侵权药品，侵犯迪**司注册商标专用权，应当承担相应民事责任。综上，迪**司关于长**业、维**司、瑞华药房未经许可，在商品及广告宣传、招商活动中使用与其注册商标近似的标志，以及销售侵权商品的行为侵犯其注册商标专用权、并承担相应民事责任的主张成立，原审法院予以支持。长**业关于其包装及侵权图形来源于他人，以及该包装不足以导致公众混淆的主张，既无证据支撑，也缺乏法律依据，原审法院不予支持。维**司关于侵权图形与涉案注册商标不构成近似，不足以导致混淆的辩称，同理，原审法院不予支持。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条关于承担民事责任的方式主要有停止侵害、赔偿损失的规定，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款关于侵权人因侵权所得利益、或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿的规定，长**业、维**司、瑞*药房实施了被控侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任。由于迪**司未举证证明其遭受的损失或长**业、维**司的获利，故原审法院综合考虑权利类型、价值以及侵权行为性质、时间及范围等情节，综合确定长**业的赔偿数额为10万元，维**司的赔偿数额为4万元。鉴于庭审后迪**司撤回关于判令瑞*药房赔偿5万元的诉讼请求，原审法院对此不再予以审理。迪**司主张长**业与维**司承担连带责任，但既未举证证明长**业与维**司具有使用侵权卡通小人标志的共同过错，也未证明二者在客观上实施了共同的侵权行为，故其认为长**业与维**司构成共同侵权，应当承担连带责任的主张，无事实和法律依据，原审法院不予支持。维**司辩称其系长**业的代理人，在代理权限内实施的行为所产生的法律后果应当由被代理人长**业承担。本案中维**司以自己名义在网站、宣传单及游戏卡上使用侵权卡通小人标志，发布包括“小儿感冒散”在内的29种药品的价目、规格、批准文号等信息进行宣传以吸引经销商的行为，不是代理行为。故维**司关于其作为代理人不应承担赔偿责任的主张，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款的规定，判决：一、长**业从判决生效之日起立即停止在其生产的“小儿感冒散”包装上使用侵犯迪**司注册商标专用权的标志。二、维**司从判决生效之日起立即停止在对“小儿感冒散”进行宣传、招商时使用侵犯迪**司注册商标专用权的标志。三、瑞*药房从判决生效之日起立即停止销售侵犯迪**司注册商标专用权的“小儿感冒散”。四、长**业从判决生效之日起十日内向迪**司支付10万元；维**司从判决生效之日起十日内向迪**司支付4万元。五、驳回迪**司的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述支付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5834.5元（该款已由迪**司预交），由长**业承担3800元，维**司承担2000元，瑞*药房承担34.5元，并在履行上述付款义务时直接支付给迪**司。

上诉人诉称

长春药业不服原审判决上诉称，原审法院认定事实不清，应当发回重审或依法驳回迪**司的诉讼请求。其主要理由为：第一、上诉人在原审中明确提出涉嫌侵权的“小儿感冒散”包装盒的包装样稿是松原**公司提供的，该产品是上诉人专为松原**公司生产的，上诉人无权自卖和包给他人。如果该产品涉嫌侵权，松原**公司应是侵权人。原审法院应当依职权追加松原**公司为本案被告，但原审未追加，从而使实际的侵权人未参与本案诉讼，而将侵权后果强加给长春药业。第二、长春药业没有给维**司进行过任何的授权和委托。长春药业与松原**公司签订的《产品代理合同》第二条第五款第一项约定，长春药业为松原**公司提供产品合法销售的加盖企业红章的全套手续（包括授权委托书、企业营业执照等）。长春药业仅为松原**公司生产“小儿感冒散”等药品，并为其提供上述手续，配合其对该产品的全国推广和销售。松原**公司为推广和销售“小儿感冒散”又委托维**司进行推广宣传，因此，维**司出示的授权委托书是松原**公司为其提供的。第三、“小儿感冒散”产品是长春药业应松原**公司要求生产的，包装盒、说明书的设计印刷均是由松原**公司负责。为此，如果“小儿感冒散”产品包装盒涉嫌侵权，侵权人应当是松原**公司。

维**司亦不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、迪**司的注册商标与维**司经授权使用的“小超人”图形包装的主要部份有明显区别，不会造成公众混淆和误认，且该包装还获得外观设计专利权。同时，“小儿感冒散”产品标注有自己的“老君灶”文字与图形组合的注册商标。2、原审法院判决认定“2009年5月18日，长春药业向维**司出具法人委托书，载明兹委托新乡市**责任公司全权代理我公司生产经营品种小儿感冒散在全国的宣传推广、合同签订、货款回收、售后服务等事宜，授权期限2009年5月18日-2013年5月17日”，但原审法院却以“维**司以自己的名义在网站、宣传单及游戏卡上使用卡通小人标志”为由认为不是代理行为显属错误，本案中，维**司是隐名代理行为，并在庭审中已向迪**司披露了被代理人长春药业的身份，在无证据表明维**司有主观过错的情况下，应根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定由被代理人长春药业承担相应的民事责任。二、原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项判定维**司承担责任无事实依据，根据现有证据证明维**司系隐名代理身份，因此应当适用《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定判决长春药业承担相应的民事责任。三、原审判令维**司的赔偿数额过高，维**司自收到应诉通知后及时停止了经授权的相关行为，因此判赔4万元没有事实和法律依据。综上，维**司请求撤销原判，驳回迪**司对其的所有诉讼请求。

被上诉人辩称

被上**公司针对长春药业的上诉请求和理由答辩称：1、长春药业的药品包装使用了涉案商标，其行为应对外负责并承担相应的民事责任。2、原审诉讼中，法院通知了举证时间，长春药业没有提交证据，原审法院审判程序并无不妥。

被上**公司针对维**司的上诉请求和理由答辩称：1、维**司使用了涉案商标，并在其网站宣传中以自己的名义对外宣传，构成侵权。2、原审证据显示，互联网网站和维**司的宣传单都证明了其在使用迪**司的商标。3、我国现行法律没有隐名代理的规定，应当由维**司自己承担相应责任。4、迪**司很多产品使用了涉案商标，在市场上具有一定的知名度，故原审判赔金额合理。

原审被告瑞*药房在二审诉讼中未发表任何意见。

在二审诉讼的举证期限内，长春药业向法院提交了两组新的证据材料。第一组证据为：松原**公司的营业执照、药品经营许可证、税务登记证、增值税一般纳税人资格证书、增值税纳税申报表、法人授权委托书及产品代理合同书，以此证明长春药业与松原**公司存在药品定购关系，“小儿感冒散”包装盒是松原**公司提供的，实际侵权人是松原**公司。第二组证据为长春药业与松原**公司之间产生的普通销售发票和增值税专用发票。以此证明双方在实际履行所签合同。

本院认为

维**司对长春药业上述证据的真实性不持异议，但认为不能作为二审诉讼新的证据，同时认为不能否认其与长春药业的委托代理关系。

迪**司认为长春药业的上述证据不能作为二审诉讼新的证据并认为与本案无关联性。

维**司在二审诉讼的举证期限内向法院提交新的证据材料为《外观设计专利证书》。以此证明其产品包装已经获得外观设计专利授权，其行为不构成对迪**司商标专用权的侵权。

长春药业对维**司提交的《外观设计专利证书》的真实性、合法性、关联性不持异议。**公司质证意见为：1、维**司的产品包装获得外观设计专利授权的时间是2010年8月25日，是在一审诉讼结束之后，为此不能说明之前的行为是合法的。2、外观设计专利权与本案所涉的商标权是两个不同的法律关系，不能说外观设计专利获权就不构成对其商标权的侵权。

瑞*药房对长春药业、维**司所举证据均表示不发表质证意见。

本院经审查认为：长春药业二审诉讼中提交的证据不能作为二审诉讼新的证据予以采信。主要理由为，其所提交的证材料均是一审诉讼前即存在的证据，并且其也未在一审举证期限届满前申请人民法院调取，为此不符合最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于“新的证据”规定的情形。对于维**司提交的《外观设计专利证书》的真实性、合法性予以确认。但外观设计专利权与本案所涉的商标权是两个不同法律性质的权利，且其获权时间在一审结束之后，该证据不能证明其之前行为的合法性。

在二审诉讼的举证期限内，迪**司和瑞华药房未向法院提交新的证据材料。

本院认为原审法院认定的案件事实清楚，应予确认。

本院经审理认为，二审诉讼涉及的焦点有：二上诉人的行为是否构成对迪**司商标权的侵权、是否应当承担相应的民事责任。

长春药业上诉中称涉嫌侵权的“小儿感冒散”包装盒的包装样稿是松原**公司提供的，如果该产品涉嫌侵权，松原**公司才是侵权人。对此，本院认为：长春药业在其生产、销售的“小儿感冒散”药品上使用了与迪**司注册商标相似的图案，并且上述药品包装盒上印有长春药业的企业名称及其生产地址、电话号码、网址等信息，长春药业虽然声称涉嫌侵权的“小儿感冒散”包装盒的包装样稿是松原**公司提供的，但其未能提供证据加以证明，故其上述主张不能成立。依据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项关于在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为的规定，长春药业未经迪**司许可，将被控侵权标志在其生产的药品上使用，构成了对迪**司注册商标专用权的侵犯，应当承担相应的民事责任。原审法院的该项认定正确，应予维持。

维**司不服原审判决的主要上诉理由是认为迪**司的注册商标与维**司经授权使用的“小超人”图形包装的主要部份有明显区别，不会造成公众混淆和误认，且该包装还获得外观设计专利权。同时认为在本案中，维**司的行为是隐名代理行为，如果构成侵权也应该由被代理人长春药业承担相应的民事责任。对此，本院认为，维**司在其网站上登载的与长春药业所使用图形相同的卡通小人标志，以“淘气包”品牌的名义宣传“小儿感冒散”，且在该药品所配送的游戏卡正面左侧登载上述卡通小人标志并予以宣传；同时，维**司还印发了包含“小儿感冒散”在内的药品宣传单，该宣传单正面左侧也印有上述卡通小人标志，并标注有“淘气包”系列儿童药品全国营销中心的文字信息及“小儿感冒散”、“阿莫西林颗粒”、“小儿感冒颗粒”的药品图片信息，并且该宣传单还载有维**司的电话、地址、邮箱、网址等信息。维**司的上述行为同样是未经迪**司许可，而使用被控侵权标志的侵权行为，亦应承担相应的民事责任。维**司还认为原审法院认定“2009年5月18日，长春药业向维**司出具法人委托书，载明兹委托新乡市**责任公司全权代理我公司生产经营品种小儿感冒散在全国的宣传推广、合同签订、货款回收、售后服务等事宜，授权期限2009年5月18日-2013年5月17日”。但原审法院却以“维**司以自己的名义在网站、宣传单及游戏卡上使用卡通小人标志”为由认为不是代理行为显属错误，对此，本院认为，维**司以该委托书主张其行为属代理行为无事实和法律依据，因为，上述委托书载明的内容是长春药业委托维**司全权代理其生产经营品种“小儿感冒散”在全国的宣传推广、合同签订、货款回收、售后服务等事宜，并未有维**司可以以自己的名义对外宣传、推广的约定和授权，但维**司却在其网站上登载与长春药业所使用图形相同的卡通小人标志，并以自己的名义宣传“小儿感冒散”、印发包含“小儿感冒散”在内的药品宣传单，上述行为均不是委托书授权的范围。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款关于“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的行为，承担民事责任”的规定，维**司以自己的名义进行宣传、推广等行为，不属于委托代理行为。为此，原审法院认定维**司以自己的名义进行宣传推广、印发宣传单的行为构成侵权亦为正确，二审应予维持。

综上所述，上诉人长春药业、维**司的上诉理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3600元，由长春人**限公司承担2800元；由新乡市**责任公司承担800元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一〇年十二月十五日