上海**有限公司与惠**司（Hewlett-PackardCompany一案二审民事判决书

审理经过

上诉人惠*司、上海*有限公司（以下简称澳*公司）因商标侵权纠纷一案，不服上海*人民法院（2004）沪一中民五(知)初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2007年8月29日公开开庭进行了审理。上诉人惠*司的委托代理人陶*，上诉人澳*公司的委托代理人廖*、董*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：原告惠*司在第2类商品上向中华人民共*总局商标局注册了“HP及图”、“HEWLETTPACKARD”、“HP”、“HP及图invent”4个商标，核定使用商品为调色剂墨盒、喷墨打印机用墨盒，商标注册号分别为956151（有效期自1997年3月7日至2007年3月6日）、956153（有效期自1997年3月7日至2007年3月6日）、1330533（有效期自1999年11月7日至2009年11月6日）、1584111（有效期自2001年6月14日至2011年6月13日）。

2003年1月13日，上海市*术监督局（以下简称徐*监局）向被告澳*公司发出（徐）质技监罚告字[2003]第002号《质量技术监督行政处罚告知书》称：澳*公司生产、销售的硒鼓墨盒产品，已经违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十条及第三十七条的规定，将给予行政处罚等。在该告知书的“被告知人意见”一栏签署：无意见，被告知人签名处署名“归为民”。同月16日，徐*监局出具了第2320030002号《质量技术监督行政处罚决定书》，该处罚决定书记载的被处罚单位：澳*公司，地址：松江区车墩镇，违法事实为：2001年11月5日，徐*监局会同徐汇区公安局对澳*公司（包括漕溪北路45号1601室销售部）生产、销售标“惠普”公司名称的硒鼓（包括标为“惠普”公司名称的产品标识、说明书、标志、包装盒）及标“爱普生”公司名称的墨盒产品实施检查，经惠普计*）有限公司、爱*公司鉴定，上述产品判为：冒用他人厂名、厂址的产品。经查证：至案发时被告共生产上述硒鼓946只，进上述墨盒41只，均未售出，以及产品标识600张、说明书1,000张、标志700张、包装盒679张，产品的货值金额为人民币849,963元。主要依据有：移送案件通知书、现场检查笔录、鉴定报告、询问笔录、物品财产估价鉴定结论书、调查笔录等。以上事实已违反《中华人民共和国产品质量法》第三十条及第三十七条的规定，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定决定给予下列行政处罚：1.责令改正；2.没收上述硒鼓9只（937只硒鼓及以上产品标识、说明书、标志、包装盒已被公安没收）、墨盒41只；3.罚款人民币9万元。同时，徐*监局还出具了几份涉案物品清单。

2003年10月5日，上海*公证处受上海*事务所委托，对被告澳*公司网页上下载的文件进行了证据保全。在网址栏中输入http://www.orinton.com/html/cn/about/gsjj.htm进入网页，在该网页上出现“ORINTON、RT及图”的标识。在网址栏中输入http://www.orinton.com/html/cn/product/toner%20cartrideg/hp.htm进入网页，在该网页图片的墨水产品外包装盒上有“ORINTON”、“HP”与一些其他文字，但仅有“ORINTON”与“HP”清晰可辨。在网址栏中输入http://www.orinton.com/html/cn/product/ink%20cartrideg/hp.htm进入网页，在该网页介绍的墨盒OH51626A等产品图片上，有“ORINTON”、“HEWLETTPACKARD”与其他一些文字，但仅有“ORINTON”与“HEWLETTPACKARD”可以辨认。同时在图片上方的产品概述中称：HP系列采用优质进口墨水，产品与原装完全兼容，打印效果和原装相比拟，色彩亮丽、逼真，在右侧的产品介绍中称：兼容型号HPDeskJetPlus500C/560C等。被告澳*公司在本案中提供了其系列产品中的硒鼓及其外包装盒、墨粉瓶、填充墨水瓶的外包装盒等实物，其中：在硒鼓的外包装盒上标注了RT及图u0026reg;、ORINTON、澳灵顿u0026reg;的标识；墨粉瓶粘贴的包装纸上标注了RT及图u0026reg;、澳灵顿与“Suitfor:HP1000/2000”的字样；填充墨水瓶的外包装盒上标注了“ORINTON”与“ForUseOn适用于HPHEWLETTPACKARD”的字样，“HEWLETTPACKARD”略大于“ForUseOn适用于”等字体，“HP”与“ORINTON”均采用了加粗字体，字体明显大于其他文字，“HP”的字体又明显略大于“ORINTON”的字体。

2003年11月3日，上海*事务所的钟*律师代表原告惠*司向被告澳*公司致函称，徐*监局于2001年11月5日查获你公司及主要经营人员涉嫌制造及销售假冒惠*司打印机硒鼓和墨盒产品。同时，惠*司发现你公司注册的“RT及图”标记与惠*司的注册商标第956151号极为相似，一旦使用于相同及类似商品，极易在相关公众中引起混淆，侵犯了惠*司的商标专用权。你公司生产和销售的硒鼓和墨盒产品上，突出使用了HewlettPackard的商标，容易导致中国消费者的误认。惠*司要求你公司必项立即停止侵权行为，改变产品的标注方式，明确指明你公司的产品来源和性质，并且承担其他一切民事责任。上海*事务所委托丁*以挂号信的方式按“上海市闵行区剑川路940号”的地址向被告寄送上述信函，上海*公证处对上述邮寄过程作了公证，并出具了（2003）沪浦证经证字第7900号公证书。被告在庭审中称，其未收到上述信函。

被告澳*公司于1997年9月7日在第9类商品上申请注册了“RT及图”商标，商标注册证号为1096574，核定使用商品包括硒鼓（电脑用）、喷墨头（电脑用）、柜带（电脑配件）。

一审法院认为

原审法院认为：本案是有关侵权的涉外民事纠纷，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款之规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律，原告惠*司诉称本案的侵权行为发生在上海市，故本案适用中华人民共和国法律。

依照《中华人民共和国商标法》第五十一条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”原告惠*司在第2类商品上注册了“HP及图”、“HEWLETTPACKARD”、“HP”、“HP及图invent”4个商标，原告惠*司作为上述系列商标的注册人，其在核定使用的商品上所享有的注册商标专用权受我国法律保护。

首先，原*公司依据徐*监局向被告澳*公司作出的质量技术监督行政处罚决定，诉称被告澳*公司侵犯了原*公司的商标专用权。由于原*公司并未提供相关的实物，故原审法院无法审查由徐*监局查处的硒鼓、墨盒等产品是否侵犯了原*公司享有的商标专用权。况且，就该份处罚决定书记载的内容而言，徐*监局系依据产品质量法的相关规定以被告澳*公司生产的产品冒用他人厂名、厂址为由对其作出的行政处罚，并不涉及是否存在商标侵权的事实，因此原审法院亦不能依据该行政处罚决定直接认定被告澳*公司侵犯了原*公司享有的商标专用权，故原*公司的该项诉称理由缺乏事实依据，原审法院不予采信。

其次，关于被告澳*公司在其网站宣传与产品外包装上使用的“RT及图、HP、HEWLETTPACKARD”等字样是否侵犯原告惠*司享有的商标专用权的问题。原审法院认为，被告澳*公司合法注册了“RT及图”商标，尽管两者都使用了“【】”，但在粗框内原告惠*司采用的是小写的“hp”字样，而被告澳*公司采用的是大写的“RT”字样，两者在文字的字形上存在明显差异，因此普通消费者不会对两个商标产生混淆，亦不会因此对各自所代表的商品来源产生误认，故原告惠*司诉称被告澳*公司在其网站宣传与产品外包装上使用“RT及图”标识侵犯其商标专用权的主张不能成立。然而，被告澳*公司在其网站上对墨水等产品所作的宣传中，尽管在产品与外包装盒上均标注了“ORINTON”的标识，但因墨水及其外包装盒上印制的“HP”、“HEWLETTPACKARD”等字样的字体明显大于其他文字，尤其是墨水外包装盒上印制的“HP”字体比被告澳*公司自身的标识“ORINTON”的字体还略大，因此被告澳*公司已将原告惠*司的“HP、HEWLETTPACKARD”商标作为其产品的包装装潢突出使用。况且，如果仅从其网站所显示的图片内容来看，消费者根本无法辨认该产品系原告惠*司产品的兼容替代品，而极有可能会误认为被告澳*公司的产品与原告惠*司的产品之间存在某种特定的联系。因此，被告澳*公司的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项与《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定的“在同一种商品或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众”的情形，侵犯了原告惠*司对“HP、HEWLETTPACKARD”注册商标所享有的商标专用权，被告澳*公司应承担相应的民事责任。

原告惠*司在本案中诉请被告澳*公司承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。对此，原审法院认为，因被告澳*公司在墨水等部分产品包装上将原告惠*司的“HP、HEWLETTPACKARD”注册商标作为商品装潢使用，侵犯了原告惠*司所享有的商标专用权，故被告澳*公司应当停止上述侵权行为。同时，依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款之规定，被告澳*公司应当就其侵权行为向原告惠*司赔偿经济损失，但原告惠*司在本案中提出要求被告澳*公司赔偿经济损失人民币50万元缺乏事实依据，且原告惠*司诉称被告澳*公司侵犯其商标专用权的部分主张未获支持，故原审法院依据被告澳*公司实施侵权行为的性质、情节、后果等因素，酌情确定赔偿数额。另一方面，因被告澳*公司在本案中所涉的商标侵权行为，究其行为性质与情节而言，尚不致于损害原告惠*司的商誉，故原告惠*司要求被告澳*公司就其商标侵权行为在报纸上公开道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告澳*公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告惠*司“HP”（商标注册号为1330533）、“HEWLETTPACKARD”（商标注册号为956153）注册商标专用权的行为；二、被告澳*公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告惠*司经济损失人民币6万元；三、原告惠*司的其余诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币10,010元，由原告惠*司负担人民币4,404元、被告澳*公司负担人民币5,606元。

上诉人诉称

判决后，双方当事人均不服，向本院提起上诉。*公司请求：1、维持原审判决第一项；2、变更原审判决第二项，判令澳*公司赔偿人民币50万元；3、撤销原审判决第三项，判决澳*公司立即停止侵犯“HP及图”（商标注册号956151）、“HP及图invent”（商标注册号1584111）注册商标专用权的行为，判令澳*公司立即停止使用“RT及图”标记。其主要上诉理由为：1、徐*监局查处澳*公司假冒惠*司产品及标示、标记的事实足以证明澳*公司商标侵权的事实，如果原审法院认为证据不能够认定澳*公司构成商标侵权，也应该根据《反不正当竞争法》的规定认定澳*公司构成不正当竞争，同时根据商标法的规定予以赔偿。2、澳*公司的“RT及图”商标，无论文字排列位置、外框结构设计、颜色，还是实际使用在产品上的尺寸大小，与惠*司的“HP及图”商标近似，易产生混淆，构成侵权。3、原审法院判令澳*公司承担的赔偿额过低。

被上诉人辩称

澳*公司辩称：1、徐*监局的行政执法行为不能成为对惠*司侵权的证据，徐*监局的行为依照的不是商标法而是产品质量法，澳*公司并不存在商标侵权的事实。2、澳*公司与惠*司的商标既不相同也不相似，不存在停止使用的问题。第一，澳*公司的商标及图采用的是大写的RT，惠*司是小写的hp；第二，澳*公司的商标是经过商标局注册的，且注册的起始日期比惠*司的商标还要早；第三，澳*公司的商标核定使用在第9类商品上，惠*司的商标核定使用在第2类；第四，采用字母加框的商标在中国具有普遍性，不具有特殊性和显著性。3、原审判决赔偿的金额不是过低，而是没有依据，原审中惠*司无法就其损失进行举证。

澳*公司上诉称：1、惠*司作为本案的诉讼主体在一审中始终没有明确其法定代表人是谁，也没有提供准确的证据证明，故对惠*司的起诉是否有主体资格，以及起诉的授权人是否有授权资格有异议。2、澳*公司在网站和产品的外包装上出现“HP”“HEWLETTPACKARD”等字样仅仅是为了说明澳*公司的墨水等产品能与惠*司及其他公司生产的计算机、打印机等产品兼容，仅仅是用以说明用途而已，并没有侵犯惠*司商标专用权的主观故意和客观事实。惠*司也未提供证据证明澳*公司的上述行为造成了误导公众的后果。3、惠*司已将涉案商标转让给了案外*展公司，且惠*公司给法院的声明中声称惠*司对涉案商标享有非排他的权利，故惠*司无权提起诉讼。4、惠*司的商标注册是1999年申请的，而澳*公司是1997年申请的，惠*司核定使用的商品是第2类，澳*公司核定使用的商品是第9类，完全不相干。综上，澳*公司请求撤销原判，驳回惠*司的原审诉讼请求。

惠*司辩称：1、关于法定代表人的问题。惠*司在一审中提交了相关的材料，请求法院依法予以审查，退一步讲，即便法定代表人缺位，也不影响公司的主体资格，惠*司是有效的主体，自成立起存续至今。2、惠*司除了向法庭提供网站打印的记录以外，澳*公司也向法庭提交了产品的实物，网站记录和实物上的标识都表明，澳*公司在突出使用惠*司的商标，侵权的证据是充分的。3、关于商标转让问题。根据商标转让的相关法律规定，商标转让自核准时生效，惠*司的商标是在诉讼中转让的，因发生商标转让而否定惠*司的权利，没有法律依据。4、关于商品类别。商品分类表是供法庭参考的依据而并非可以割裂的绝对的依据，相同或类似商品要结合其他的条件进行认定。

二审中，惠*司提供了以下证据材料：

1、《变更证明》，证明惠*公司的商业登记情况，惠*公司是一个有效存续的公司。

2、《变更证明》，证明惠*公司的登记情况。

3、《申明》及康柏*公司协议，证明惠*司上诉合法有效。

4、《新闻晨报》及资料查证发票，证明澳*公司2001年11月5日被查处的有关事实，证明其商标侵权属实。

5、照片21张及经放大的照片6张，证明澳*公司商标侵权事实。

6、全球500强企业名单，证明惠*司是全球500强企业。

7、全球100个最佳品牌排行榜，证明本案涉及的商标价值巨大，该商标为驰名商标。

8、惠*司关于商标发展、使用简史的自述材料，介绍惠*司的商标创立和使用情况，该商标涵义独特，惠*司长期并突出使用。

9、本案涉及四个商标（注册号956151、956153、1584111、1330533）的核准商标转让证明。

对上述证据材料，澳*公司认为：证据1，公证认证材料所要证明的内容都是复印件，材料是不真实的，不能证明惠*公司的存在，不同意惠*司所要证明的内容。证据2，有11页都是复印件，真实性、合法性有异议，而且不具有关联性。证据3，《申明》、协议及附件都是复印件。证据4，对发票没有异议，但是报纸上发表的东西不能作为证据，也不是本案的新证据，与本案没有关联性。证据5，照片没有标明来源，也没有标明是澳*公司对惠*司的侵权，与本案没有关联性，并且不是新的证据，不予认可。证据6、证据7、证据8均不是新的证据，都与本案无关。证据9，不能证明惠*司要证明的事实。

澳*公司二审提供的证据材料有：注册号为956151、956153、1330533、1584111的注册商标的情况，用于证明上述四个商标在中国的申请人是惠*公司，而不是惠*司。

惠*司认为，上述证据来源于国家商标局的网站，没有法律效力，查询的结果与实际情况也有出入，应当以商标注册证为准。

本院对证据材料的认证意见如下：（一）关于惠*司提供的证据。证据1、证据2、证据3中，尽管有部分材料是复印件，但真实性已经公证机关的确认，符合境外证据的要求，本院予以采信。证据4的真实性予以认可，但不能证明惠*司所要证明的事实，不予采纳。证据5的来源不明，且也无法证明惠*司所要证明的事实，不予采纳。证据6、证据7、证据9无原件，且澳*公司不予认可，本院不予采信。证据8系当事人的自述，不作为证据。（二）关于澳*公司提供的证据，真实性无法确认，且惠*司不予认可，故不予采纳。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实。另查明，案外*展公司于2005年2月受让了惠*司的四个涉案商标。惠*公司2006年8月22日向本院声明：许可惠*司自商标转让之日起继续使用，使用方式为非独占许可。并授权同意惠*司对澳*公司的商标侵权活动提起法律诉讼。

本院认为

本院认为，（一）关于惠*司的诉讼主体资格和法定代表人。经审查，依据惠*司原审提交的公司登记情况，惠*司为合法存续的民事主体，其法定代表人为查*（CharlesN.Charnas）。经国家商标局核准，2005年2月惠*公司受让了惠*司的四个涉案商标。审理中，惠*公司声明，惠*司为上述商标的非独占许可使用权人，同时授权惠*司对澳*公司的商标侵权行为提起诉讼，故诉讼期间商标权的转让，不影响惠*司的诉权。更何况，即使惠*司未取得惠*公司的授权，惠*司亦有权对商标转让前的侵权行为提起诉讼。

（二）2001年11月5日，徐*监局对澳*公司查处的事实能否认定澳*公司商标侵权。首先，原审法院已查明，徐*监局作出的行政处罚，未涉及是否存在商标侵权的事实。其次，二审中，惠*司提供的2007年11月7日《新闻晨报》报道，反映的也是徐*监局查处的情况，同样无法证明澳*公司侵权的事实。而惠*司提供的照片来源不明，真实性难以认定，不具有证明力。故根据现有证据，本院难以支持惠*司的相应主张。

（三）澳*公司的“RT及图”商标是否构成侵权。首先，“RT及图”是澳*公司合法注册的商标。第二，在粗框内惠*司采用的是小写的“hp”字样，而澳*公司采用的是大写的“RT”字样，两者在文字的字形上存在明显差异。第三，采用字母加框的商标并非惠*司所独有。因此普通消费者不会对两个商标产生混淆，亦不会对各自所代表的商品来源产生误认。惠*司称澳*公司在其网站宣传与产品外包装上使用“RT及图”标识侵犯其商标专用权，并请求判令澳*公司停止使用“RT及图”商标的主张，本院不予支持。

（四）关于澳*公司在其网站和产品上使用“HP”、“HEWLETTPACKARD”字样，是否构成商标侵权。原审法院已查明，澳*公司在其网站上对墨水等产品所作的宣传中，尽管在产品与外包装盒上均标注了“ORINTON”的标识，但墨水及其外包装盒上印制的“HP”、“HEWLETTPACKARD”等字样的字体明显大于其他文字，尤其是墨水外包装盒上印制的“HP”字体比澳*公司自身的标识“ORINTON”的字体还略大。同时，本院注意到，澳*公司原审提供的产品包装实物也表明，澳*公司突出使用了惠*司的“HP、HEWLETTPACKARD”商标。故本院认为，澳*公司已将惠*司的“HP、HEWLETTPACKARD”商标作为其产品的包装装潢突出使用，易使消费者误认为澳*公司的产品与原告惠*司的产品之间存在某种特定的联系。澳*公司的行为侵犯了惠*司对“HP、HEWLETTPACKARD”注册商标所享有的商标专用权。

（五）关于赔偿数额。澳*公司称惠*司未对其损失举证，原审判决的赔偿数额没有依据。而惠*司则称原审判决的赔偿额过低。本院认为，原审法院在澳*公司因侵权所造成的利益，或者惠*司因侵权所受损失难以确定的情形下，适用法定赔偿，依据澳*公司实施侵权行为的性质、情节、后果等因素，酌情确定赔偿数额人民币6万元，并无不当，依法应予维持。

综上，本院认为，上诉人惠*司、上诉*公司的上诉理由，均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币10,010元，由上*普公司、上诉人上海*有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇七年十二月十五日