卢与广州司（原广州市越秀区三发日用制品厂一案审审民事判决书

审理经过

申请再审人广州司（以下简称三司）因与被申请人卢商标侵权纠纷一案，不服本院（2006）浙民三终字第84号民事判决，向最**法院申请再审。最**法院于2009年1月14日作出（2008）民申字第13号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人三司的委托代理人林，被申请人卢的委托代理人杨、郑**参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2005年7月18日，一审原告广州市越秀区三发日用制品厂（以下简称三发厂）起诉至金华**民法院称：三发厂长期专业生产吹泡泡玩具系列产品，质量符合国际标准，信誉得到国内外客户肯定。义乌**玩具厂在义乌市场各处售卖的同类泡泡产品，外包装箱上使用了三发厂注册商标的图案，其侵权行为使三发厂吹泡泡系列产品在国内外的声誉受到严重破坏，经济上受到极大损失。依据《商标法》及其实施条例的相关规定，义乌**玩具厂的业主卢*某担相应的侵权责任。为此，请求判令卢赔偿三发厂经济损失50万元，停止使用商标侵权标志图案，并在《金华日报》第一版上公开道歉。一审被告卢*称：三发厂指控的事实缺乏足够证据，卢的行为不构成侵权。根据现有证据，即使认为卢的行为侵犯三发厂商标权，也只涉及产品外包装箱的图案，其产品本身并不侵权，三发厂诉讼请求缺乏依据，应予驳回。

一审法院查明

金华**民法院一审查明：三发厂于2001年10月23日向国家商标局申请了第30726号注册商标，该商标由一个小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案组成，核定使用的商品为玩具、肥皂泡（玩具），三发厂于2003年3月14日取得上述注册商标，享有该注册商标的专用权。2005年6月27日，三发厂的委托代理人许与义乌公证处的有关公证人员到卢球在宾市场副食号商位，由许持“浙江义**限公司”为抬头的货单向该商位提取了五箱“妙蝶泡泡水”，货单中注明“地址：宾王市场副食二街D92号，户名：卢”等内容。提货过程均由公证人员在场监督。提货后，公证员将所提上述商品带回义乌公证处，由摄影师张某某对所购产品的包装、外观及内装玩具抽箱进行拍照。2005年6月29日，义乌工商行政管理局人员在卢厂内以涉嫌侵犯第30726号商标专用权为由查获泡泡水464箱，纸箱1600只。同年7月1日，义乌工商行政管理局又在该玩具厂内查获了上述泡泡水纸箱300只。一审庭审中三发厂提供了2005年6月27日购买并经公证提取的实物一箱，该箱上有一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的包装图案，同时在小孩的左侧有两个瓶形图形，左上角标注卢享有专用权的“妙蝶”商标。在泡泡水瓶盖上标注有“妙蝶泡泡水”字样。

一审法院认为

金华**民法院一审认为：三发厂依法享有第30726号注册商标专用权，应当受到法律保护，任何人不得侵犯。卢将与三发厂商标相近的图案用于其产品的外包装箱上，并未直接用于某某装潢，且从卢使用的外包装图案看，与三发厂商标相似的图案只是一部分，除了相同部分外还有两个泡泡水瓶图形，卢也将其享有商标专用权的“妙蝶”商标明显地标注在外包装箱上。从相关公众看，其购买泡泡水不仅会看外包装，更会注重产品的内包装，而卢生产的泡泡水内包装（瓶装），并未使用与三发厂商标相似的图形，相反还在瓶盖中标注“妙蝶”字样，故不足以对普通消费者造成误认，卢的行为不构成对三发厂第30726号注册商标专用权的侵犯。该院依照《中华某某共和国商标法实施细则》第五十条第（一）项、《中华某某共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2005年12月30日判决：驳回三发厂的诉讼请求。案件受理费10010元，其他诉讼费100元，合计10110元，由三发厂负担。

二审上诉人诉称

三发厂不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院以“销售假冒注册商标商品纠纷”作为本案案由错误，卢不仅有销售行为，还存在生产行为，故本案应定性为商标侵权。在认定事实方面，因泡泡水商品本身体积较小，必须用纸箱包装和运输，卢未经三发厂同意而在商品外包装箱上使用合法注册和依法享有专用权的商标应属侵权行为，一审未予认定错误。在法律适用方面，一审法院只适用《中华某某共和国商标法实施细则》第五十条而未适用《中华某某共和国商标法》第五十二条，也是错误的。此外，根据《不正当竞争法》相关规定，卢的行为已涉嫌不正当竞争，本案更应确定为不正当竞争纠纷。为此，请求本院撤销一审判决，依法改判。卢*辩称：本案不构成商标侵权，卢在其商品中使用的是自己享有专用权的第3386141号“妙蝶”注册商标而非三发厂第30726号注册商标；卢商品外包装箱的图案与三发厂商标不同，一般消费者完全可以辩认。三发厂在二审中变更诉讼理由为不正当竞争，也不能成立。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审一致。

二审法院认为

本院二审认为：经对案由相关问题审查，三发厂在一审根据《中华某某共和国商标法》第五十二条、《中华某某共和国商标法实施细则》第五十条的规定，要求追究卢商标侵权责任的诉讼请求是明确的；一审判决依据最**法院关于《民事案件案由规定（试行）》第184条关于商标侵权纠纷的规定，根据三发厂的诉讼请求，选定了该条子项“销售假冒注册商标商品纠纷”作为案由，并无不可。从一审审理内容看，已依据《中华某某共和国商标法》第五十二条、《中华某某共和国商标法实施细则》第五十条及相关法律规定，针对卢的行为是否构成商标侵权进行了审理，并未错审、漏审当事人诉讼请求，故三发厂关某某案案由确定为“销售假冒注册商标商品纠纷”错误的上诉理由不能成立，但案由表述为商标侵权更确切。一审经审理后认为卢的行为不构成商标侵权，并在2005年12月10日的第二次庭审中对此予以释明，三发厂坚持不变更诉讼请求，一审为此对本案不按商标侵权予以审理并无不当。三发厂无法就本案涉及不正当竞争问题提出上诉，二审质证中经释明，三发厂同意放弃关某某案涉及不正当竞争的上诉理由，故本案案由确定为商标侵权纠纷。三发厂依法享有注册号为第30726的商标专用权，任何组织和个人不得侵犯。依据《中华某某共和国商标法》第五十二条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的，为商标侵权行为。但卢生产的瓶装泡泡水并未使用与三发厂相同或近似商标，相反在瓶盖上标注了其享有使用权的“妙蝶”商标字样。购买泡泡水的相关公众应很容易知晓其区别。依据《中华某某共和国商标法实施细则》第五十条第（一）项之规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于《中华某某共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标造成其他危害的行为”，亦属商标侵权行为。本案中三发厂指控卢将与其商标相近的图案用于某某装潢即瓶装泡泡水的外包装箱上，构成商标侵权。但从卢的产品外包装箱正面图案看，右半部分为一小孩头戴帽、趴伏着吹泡泡的图案，该部分与三发厂的第30726号商标几乎相同；该图案左半部分为二个瓶形图形。左右两部分比例几乎相当。在图案的上部，写有“泡泡水”三字。包装箱正面的左上角，独立于该图案标注卢享有专用权的“妙蝶”商标，标注较清晰。根据《中华某某共和国商标法》第八条规定，商标是“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜某某合”。从上述卢产品外包装箱图案看，主体部分即右边吹泡泡小孩和左边两个瓶形图形的结合，再加上“泡泡水”三字的标注，指向的是泡泡水这一商品本身而未指向作为商品生产者的三发厂；包装箱正面左上角，独立于该图案标注的“妙蝶”商标则指明了该产品的生产者。结合该瓶装泡泡水的内包装（瓶装本身）上“妙蝶”字样，该装潢图案的使用不足以造成普通消费者（包括三发厂提及的批发商）对三发厂商标的误认。故卢在其瓶装泡泡水的外包装箱上使用的图案不属于“将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众”的商标侵权行为。三发厂要求认定卢商标侵权，判令其赔偿经济损失的诉请，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2006年6月20日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10010元，由三发厂负担。

再审申请人称/抗诉机关称

三司申请再审称：三发厂的商标是一个小孩子趴着吹泡泡的图案，很容易使人联想到小孩子的玩具；而且吹泡泡的特定图案与其商品有直接关联性，很多客户凭产品外包装及其图案进货。被控侵权产品的外包装图案足以误导相关公众，构成了对三发厂商标权的侵犯。原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法再审。被申请人卢辩称：被控侵权产品本身并没有使用三发厂注册商标，其外包装箱上使用的组合图案，除了趴伏着吹泡泡的小孩外，还有两个水瓶及卢自己合法注册的“妙蝶”商标，与三发厂注册商标的图案并不相同，完全可以使普通大众区分为不同的产品，被控侵权产品的装潢图案不会误导公众，不构成商标侵权。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

再审庭审中，三司提供了中企**中心2006年11月22日出具的中商鉴字（2006）第029号《商标法律论证意见书》、北京**民法院京高法发（2005）200号通知（部分内容）以及《人民法院报》2003年11月27日关于司法鉴定人名册公告（第30号）各一份，用以证明：经法院审核批准，中企**中心具备商标鉴定资质，根据该中心出具的鉴定结论，卢的行为已构成商标侵权。经庭审质证，卢质证意见为：司法鉴定人的鉴定资质需要年检，北京**民法院2005年的通知以及《人民法院报》2003年司法鉴定人名册公告，并不能证明中企**中心在2006年11月出具《商标法律论证意见书》时仍具有鉴定资质。而且，中企**中心出具的《商标法律论证意见书》在性质上属于专家论证意见，并非鉴定结论，不具有法律效力，不能作为本案证据使用。

本院认证如下：三司提供的中企商标鉴定中心《商标法律论证意见书》，是三司自行委托相关专家对本案争议问题提出的法律论证、咨询意见，并不属于依法委托鉴定机构在遵循鉴定程序情况下出具的鉴定结论，该材料并不具有本案证据效力，卢相关质证意见成立，予以采信。

本院查明

再审除认定原审查明的事实外，另查明：三发厂属企业法人，注册资金5万元；经工商行政管理部门核准，该厂相关工商登记事项于2006年8月9日变更，名称变更为三司，注册资金仍为5万元。再审庭审中，卢承认其原系三发厂使用第30726号注册商标的泡泡水产品代理商。

本院认为

本院再审认为：

一、依据《中华某某共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项之规定，在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于《中华某某共和国商标法》第五十二条第（五）项规定的“给他人的注册商标造成其他危害的行为”。本案三发厂第30726号注册商标属于图形商标，商标右下方是一个头戴瓜皮帽趴伏着吹泡泡的小孩，其余部分则是吹出的大大小小的泡泡，该注册商标核定使用的商品是第28类玩具和肥皂泡（玩具），应受法律保护。卢在同种商品外包装箱上所使用的图案也包含了“小孩吹泡泡”部分，与三发厂注册商标相比，图案中小孩的动作姿态、衣帽服饰、吹出的泡泡，以及二者的组成要素、表现手法、整体造型都极为相似；而且，卢所使用的“小孩吹泡泡”图案位于包装箱右部及中上部，在整个外包装箱画面中占有较大面积，具有相对独立性，属于主要部分，画面其余部分（二个瓶形图案）显著性明显较弱，属于附加标志。尽管卢产品外包装箱左侧上角还标注了其自己的“妙蝶”注册商标，但由于被控侵权图案的突出使用，“相关公众”仍然可能会对商品的来源产生误认或者认为商品来源与三发厂注册商标的商品有特定的联系。需要注意的是，卢作为产品生产者，其交易对象主要是批发商或经销商，他们也属于“相关公众”的范畴，尽管他们的识别能力可能高于普通消费者，但在本案被控侵权图案与三发厂注册商标之间，施以普通的注意力一般也不能排除误认或混淆之可能。据上，卢在同种商品外包装箱使用的图案与三发厂注册商标近似，对“相关公众”已能产生误导作用；而且，根据卢承认的事实，其原系三发厂使用案涉注册商标泡泡水产品的代理商，对三发厂泡泡水产品的注册商标标识及其使用情况是明知的，在此情况下仍将与该注册商标标识相似的图案使用于自己同种产品的外包装箱，主观上并非善意。因此，本案卢的行为已构成商标侵权，三司相关再审申请理由成立，本院予以支持。

二、卢对其商标侵权行为，依法应某担停止侵害、赔偿损失等民事责任。三司关于卢停止使用侵权图案的诉讼请求成立，予以支持。至于其提出的判令卢**经济损失50万元的诉讼请求，根据《中华某某共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。如果侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，三司既未说明请求赔偿数额的计算方法，也未提供相关的计算依据，本院无法据以确定卢*侵权所得利益或三发厂因被侵权所受损失，故对三司50万元的损失赔偿请求无法予以支持。从本案具体情况看，商标侵权行为性质、后果并不严重，卢只是将注册商标近似的图案使用于产品外包装箱，一个包装箱内包含了数量众多的瓶装泡泡水产品，无论是商品外包装还是内包装，均已标注了卢自己的“妙蝶”注册商标；而且，卢作为自然人，个人经营的义乌叶之茂玩具厂只是采取“座店”形式，不具备大量生产侵权产品的规模和能力。作为被侵权人的三发厂，企业注册资金仅5万元，规模较小，其注册商标本身也不具备高知名度和显著声誉，而本案所涉泡泡水又属于技术含量与附加值均较低的产品。基于上述因素，在考虑三发厂为制止侵权行为可能支出合理费用的基础上，本院酌情将损失赔偿数额确定为3万元。

三、公开道歉的民事责任多适用于人身权受侵害的场合，而商标侵权行为主要造成他人财产权受损，一般不适用赔礼道歉的民事责任方式。本案中，没有证据证明卢的行为造成三发厂名称权、名誉权等人身权利受损的事实，综合考虑卢商标侵权行为的性质、情节和后果等因素，对三司要求判令侵权人在《金华日报》公开道歉的诉讼请求不予支持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华某某共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十六条第二款，《中华某某共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《最**法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2006）浙民三终字第84号民事判决和浙江省**民法院（2005）金**二初字第278号民事判决；

二、卢停止在其“妙蝶”牌泡泡水产品外包装箱上使用与三司注册商标近似的“小孩吹泡泡”标志图案；

三、卢**三司经济损失人民币3万元，于本判决生效之日起10日内履行；

四、驳回三司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10010元，其他诉讼费100元，合计10110元，由卢负担6066元，三司负担4044元；二审案件受理费10010元，由卢负担6006元，三司负担4004元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇〇九年五月八日