吉林**有限公司与黑龙江**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告黑龙江*有*（以下简称葵花药业）与被告吉*有*（以下简称华威药业）、被告重*有*（以下简称康*药房）商标侵权纠纷一案，依法由我院民三庭副庭长陈*担任审判长，与审判员刘*、代理审判员贺付琴组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告葵花药业的委托代理人张*、孙*，被告华威药业的委托代理人袁*、马*，被告康*药房的委托代理人张兴扬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告葵花药业诉称，其变更自黑龙江*有限公司，系国家中药成药生产骨干企业，多年来依靠质量和信誉使其“葵花牌”胃康*药品获得海内外消费者的广泛认可。曾荣获“黑龙江省著名商标”、“黑龙江省名牌产品”、“商品优、服务优推荐产品”、“湖北医药市场质量保证诚信品牌”、“3.15公众信赖特别展示宣传产品”等多项名牌产品称号。葵花牌胃康*药品外包装主视图葵花地球图标系其多年使用的企业标识，并于2001年12月16日向商标局申请，于2004年1月21日获得注册、授予商标权。商标号为3032147。多年来，其在全国范围内的销售市场投入了数亿元的广告宣传费用，使广大消费者深入了解了葵花牌系列药品的品牌和质量，然而，被告华威药业自2006年初至今，在贵州、四川等地大量销售“华威”牌胃康*，使用与原告3032147号注册商标极为相似的标志作为商品装璜，足以造成消费者误认，致使葵花牌胃康*产品销量大幅下降，给原告造成巨额经济损失，经初步计算，已有50多万元人民币之多，现有被告康*药房出售侵权药品的发票多份为证。被告的行为已构成商标侵权，严重损害了原告的合法权益，扰乱了公平竞争的市场秩序。请求：1、判令华威药业立即停止生产、使用与原告3032147号注册商标相似的胃康*包装盒。2、由华威药业赔偿原告经济损失人民币50万元。3、由华威药业在侵权行为地域刊登声明，消除影响。4、康*药房停止销售被控侵权药品。

被告辩称

被告华威药业答辩称，一、被告的产品包装与原告商标相对比，不会使社会公众产生误认或混淆。首先看药品通用名称，均为胃康宁胶囊，最为抢眼；其次是看各自的企业字号，原告的为“葵花药业”，被告为“华威药业”，各自显著区别；再次是各自企业名称，原告为“黑龙江*有限公司”，被告为“吉林*有限公司”，各自一目了然；然后是各自的注册商标，原告为“葵花”，被告为“华威”，二者也明显不同；还有各自批准文号，原告为国药准字Z23021657，被告为国药准字Z20054914也不同；另外原告每盒两板装24粒，每粒装0.4g，包装盒明显体积较小；被告每盒装三板，计36粒，每粒装0.4g，包装盒体积大许多；与原告包装盒显著不同的还有，被告产品包装盒右上角有明显红色的“OTC”标志，并在“胃康灵胶囊”下方有显著文字提醒消费者“请仔细阅读说明书并按说明使用或在药师指导下购买和使用”字样。由于药品直接与消费者的生命和健康紧密关联，所以购买药品的消费者在购药时肯定会特别注意药品通用名称、生产厂家、产地、主治和疗效、有效期限及价格等等，但双方企业名称、注册商标均截然不同，足以区分不同的商品来源，消费者绝不可能产生混淆与误认的现象。商标的主要作用是区分同类商品的来源，根据我国法律有关规定，“是否使相关公众对商品或服务的来源产生误认”是判断商标近似的必要条件。由于双方均在产品包装盒上最为突出和醒目的位置上突出了各自的企业名称、字号、注册商标，任何消费者只需稍加一般注意力，便可区分不同的生产厂家，绝无误认或混淆的可能性。实际上，双方销售的产品在同一市场区域，面对相同的消费者，共存至今，从未发生一例消费者混淆或误认、误购的实例。

二、被告的产品包装与原告商标比对，依法也不构成近似。由于我国对药品实施特别严格管理的制度，在药品包装中，涉及到药品名、药品通用名称、生产厂家、产地、商标、批准文号、有效期、主治和疗效等等众多因素，而这些要素中商标只是很小一部分，原告商标中的中文文字“葵花药业”，才是整体识别的中心，而其中的图形更无足轻重，即使是图形我们可通过分析作出两者不近似的明确结论。

首先，从双方图形构图中心内容来看，原告的是葵花图案，被告的是月亮卫星云图。两者截然不同，足以区分。原告注册商标的图形视觉核心是植物葵花，，葵花的花瓣、花蕊、颜色与实际的葵花几乎完全一致，形象逼真、写实。虽然其左半片图形比较抽象，有点象地球或太阳的某些特征，但最象葵花的另一半。左右结合从整体来看，原告图形商标所描述或体现的中心是葵花。但被告产品包装上的图形，视觉核心是月球卫星云图，月球上的月坑、外围的淡黄色月晕及光环颜色明显，在图形中心位置也有半月形的胃，月球是图形构图的中心内容。葵花和月球卫星云图，是两种不同的事物，普通消费者稍加注意，一眼可以看出双方的明显差异，能够轻易作出区分。根据国家商标局有关商标近似性审查标准规定：“图形整体所描述的事物不同，不构成近似商标”。

其次，从双方图形颜色色调及组成来看，两者显著不同。特别要先强调的是原告注册及实际使用的葵花图形商标是指定颜色的图形商标。也就是说，只有图形颜色与申请注册时备案的指定颜色完全一致时，才是法律意义上受保护的注册商标，即便是作为注册商标权人的原告，也不得随意改变其图形颜色，假如其改变图形颜色，就构成违反商标法有关规定的不当使用行为；反过来说只要图形颜色与原告注册商标图形指定颜色不完全相同，那即使图形其他要素相似也不构成法律意义上的与其商标近似或侵权。何况双方图形其他要素也完全不一样。本案中，原告图形颜色以橙色和大红色为中心，葵花花瓣为橙色，花蕊为大红色，这两部分占据了图形的中心位置，主色调是暖色调，集中体现了其图形鲜明的暖色特点；另其图形底色为浅紫色，是陪衬、装饰用色。而被告产品包装上的图形主要颜色和底色均为深蓝色，虽然以淡黄色为中心体现构图内容，也属主要颜色之一，但蓝色占据颜色中心，图形的主色调显然是冷色调。从视觉效果上看，各自的冷暖色调一目了然，普通公众均可轻易分辨；且双方图形颜色也截然不同。根据国家商标局《商标审查标准》有关颜色组合商标近似性审查有关规定“颜色不同；或者颜色相同或近似，但排列组合方式不同的，认定为不近似商标”。因此，仅仅就原告图形商标和被告产品包装上的图形，这两个图形的颜色即可以说明两图形并不近似，更不用说有无商标侵权之嫌了。

最后，从双方产品包装盒整体观察来看：各自的整体识别中心是“葵花”与“华*”。二词的音、形、义迥然不同。根据国家商标局《商标审查标准》关于商标所使用商品结合整体判断商标近似的原则，看被告产品包装是否与原告注册商标近似，除了比对对应要素外，要与整体使用相结合，予以整体观察，具体分析，综合判断。我们观察双方药品盒正面可见，除了各自药品名称和使用说明属于正当使用，不具有显著性外，可供识别要素有：注册商标（葵花与华*），生产厂家全称，企业字号（葵花药业与华*药业）以及图形（葵花图与月球卫星），可肯定包装盒的右半边双方没有争议无需讨论，而左半边也是包装盒的主要识别部分之一，即原告的汉字“葵花药业”加图形组合商标与被告的药品包装图形及未注册商标（企业字号）“华*药业”。在原告的文字加图形的组合商标中，由于文字“葵花药业”便于识别、便于口头传达消费信息和便于呼叫、宣传的特点，因此是其商标的最显著部分；而被告包装上，可供消费者识别的同一位置即识别的主要部分则是“华*药业”汉字。就双方包装中图形与汉字的联系上看，原告包装图形与文字关联密切。而被告的图形部分则另有创意，但不起任何识别作用。就双方汉字比较，原告的“葵花”为公知的普通词汇或事物形象，显著性弱；而被告的“华*”，属于异造词，在日常使用频率要低得多，被告在产品包装的主要识别部分，使用非通用的异造词汇供消费者识别，其显著性强于原告商标，“华*药业”更为明显的起到了主体识别的作用。根据《商标审查标准》及最*法院的有关司法解释，从双方包装整体使用上看，各自的主要识别部分的汉字“葵花”和“华*”其音、形、义均迥然不同，不构成近似。

三、被告认为原告是恶意诉讼，意在通过诉讼攻击手段，排挤、打压市场竞争对手，占据市场份额，并从中牟取暴利，结果客观上直接损害了消费者和社会公众的合法权益。

综上，原告的商标侵权之诉不能成立，其行为属于滥用诉权，不仅构成对被告合法经营行为的非法侵害，还将严重损害消费者即社会公众的合法权益。恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告康*药房答辩称，我公司销售的该批药品系合法取得，我公司并不清楚华*业生产的胃康宁是否侵犯了原告的商标专用权。我公司向华*业进货时，亦审查了华*业提供的药品相关证、照，且通过合法渠道取得该批药品。我公司不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。原、被告生产的胃康宁在实际销售中不会造成混淆，误导消费者，两者标注的中文名称、企业名称、字号、图案、色调等均有明显区别，不构成相类似的包装、商标。

原告为证明自己的主张，提供了如下证据：

①注册号为3032147号商标注册证及变更证明1份，证明原告对“葵花药业”享有商标专用权。

被告华威药业质证认为，对真实性无异议，但葵花药业包装盒上未使用注册证上指定的颜色，属不当使用。

被告康*药房质证后予以认可。

②原告企业及药品获奖证书10份，证明原告生产的胃康宁产品享有盛誉。

被告华威药业质证认为，对真实性无异议，但现实中葵花胃康*还有其他包装，但其却未提供。

被告康*药房质证后予以认可。

③原告生产胃康宁包装盒与被控侵权包装盒，证明被告使用的标志与原告商标近似；被控包装与原告包装相近似。

被告华威药业质证认为，对真实性无异议，但由于其中均未出现本案诉争的图形、图案，与本案无关联性。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

④购买被控侵权产品发票1份，证明被告华威药业以生产经营为目的使用被控包装盒；被告康*药房销售被控侵权商品；被控侵权产品销售地域及于重庆。

被告华威药业质证认为，其购买人系黄*，来源不明，真实性无法确定，且与本案无关联性。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

⑤购买被控侵权产品发票2份，证明被控侵权产品销售地域及于新疆。

被告华威药业质证认为，其中一张发票购买人系杨*，质证意见同④；另一张发票仅表明买的药品是胃康*，不知道是原告生产的，还是被告生产的；两张发票均未表明所购买药品的包装如何，与本案无关联性，达不到原告的证明目的。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

⑥被控侵权包装盒4份，证明被控侵权产品的批号分别为060611；070301；070302；070401。

被告华威药业质证后对真实性予以认可。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

⑦国家商标局关于认定葵花商标为驰名商标的批复，证明“葵花药业”商标已成为驰名商标。

被告华威药业质证认为，由于该批复仅是个复印件，无法辩明其真实性，且未指明商标注册号，达不到原告的证明目的。

被告康*药房同意华威药业的质证意见。

被告华威药业为证明自己的主张，提供了如下证据：

①华威药业注册号为912625号商标注册证、注册商标转让证明、核准商标续展注册证明，证明其合法持有及使用“华威”商标。

原告葵花药业质证后对真实性予以认可，但认为该证据与本案无关联性。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

②国家食品药品监督管理局对华威胃康*药品注册批件、华威胃康*包装、说明书，证明华威胃康*的包装经审批通过，并未构成商标侵权。

原告葵花药业质证认为，由于该证据系复印件，对该证据真实性持有异议，并指出备案登记大多集中在药品的制法等，对药品的外包装等并无备案依据。

被告康*药房质证后对真实性予以认可。

被告康*药房为证明自己的主张，提供了如下证据：

①华*公司企业法人营业执照、药品生产许可证、组织机构代码证、商标注册证、中国商品条码系统成员证书、药品GMP证书、税务登记证、药品检验报告书，证明其药房出售的华威胃康*来源合法，其不应承担任何赔偿责任。

原告葵花药业质证后予以认可。

被告华威药业质证后予以认可。

上述证据经庭审质证与审查,本院认为原告举示的证据①②③④⑥，被告华威药业举示的证据及被告康济药房举示的证据，来源合法，与争议事实具有关联性，当事人对证据的真实性没有异议，可以作为认定本案相关事实的有效证据。原告举示的证据⑦虽是复印件，但其中载明的信息属国家工商行政管理总局商标局通过网络已公开发布的信息，亦应属有效证据。原告举示的证据⑤仅标明购买药品，缺乏与本案存在关联性的证实，不应作为本案的有效证据。

本院查明

依据上述证据，本院经审理查明：2004年1月21日，“葵花药业及图”商标（见附图一）经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为第3032147号，核定使用于第5类中药成药，注册人为黑龙江*有限公司，注册有效期为2004年1月21日至2014年1月20日。2003年6月2日，黑龙江*有限公司变更企业名称为黑龙江*有限公司。2004年7月1日，第3032147号商标注册人名义亦作相应变更。

第3032147号商标由上部的图案与下部的文字两部分组成。图案部分外为正文形方框，衬以紫色背景，背景色由上而下渐浅，并近于浅蓝色，方框内左半部分为半个发散柱形光芒的地球抽象图，方框内右半部分为半个写真的橙色葵花图，左右两部共同融合为葵花地球图，葵花地球主要色素为紫色、黑色、红色、橙色。该商标下部的文字为“葵花药业”四个美术字，与图案方框等宽，其中第三个字为白色，衬以橙色菱形背景，其余三个字均为墨绿色。该注册商标被使用于胃康灵胶囊包装盒的左半部分。

2002年3月15日，“葵花”牌胃康灵产品被黑龙*监督局评为2002年“3.15”公众信赖特别展示宣传产品；同年7月，该产品被认定为“国家权威机构认证质量信得过好产品”；2003年1月，该产品被湖北*业协会、湖北省*医药分会授予“湖北医药市场质量保证诚信品牌”；同年3月15日，该产品被哈尔*者协会评为年度“商品优、服务优”推荐产品；同年11月，该产品被黑龙*略委员会授予2003年度黑龙江名牌产品称号，2002年至2005年“葵花”商标被认定为黑龙江省著名商标。2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局认定“葵花及图”注册商标为驰名商标。

被告华威药业于2004年5月28日取得第921615号“华威”注册商标专有使用权。2005年9月28日取得“胃康灵”胶囊药品注册批准，批准文号为“国药准字Z20054914”，于2006年初开始使用。2007年7月投入市场，并销往贵州省、四川省、重庆市等地。被告康*药房亦于2007年7月开始销售被告华威药业生产的胃康灵胶囊。2007年7月24日，原告在被告康*药房处购得被告华威药业生产的胃康灵胶囊一盒。

被告华威药业生产的胃康灵胶囊包装盒体积比原告生产的葵花牌胃康灵胶囊包装盒大，其盒体长、宽、高均存在差异。前者内装12粒3板，后者内装12粒2板。被告华威药业生产的胃康灵胶囊包装盒右上角印有“华威”商标标识，在包装盒左部与葵花牌胃康灵胶囊包装盒相同的位置印有一图案（见附图二），该图案外为正方形方框，衬以深蓝色背景，背景色由上而下渐浅。方框内为一圆形月球卫星云图，月球色素为深蓝色、白色，月球左侧为散柱形光芒，月球中央有一白色透明状胃的轮廓，右侧为淡黄色光晕。在图案下方，标有“华威药业”四个大的墨绿色美术字。在这四个字的右侧标有墨绿色的“吉林*有限公司”。前述涉及字体与原告包装盒使用字体不同，字体型号比原告包装盒中的字体型号更大，更显目。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的属于侵犯注册商标专用权的行为。根据最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第三项规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定商标相同或者近似的判断按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。上述规则决定了商标相似性比对是整体的、要部之间的比对，而不是一一对应的仔细比对，这种比对应当以一般公众的认识力而非专业人员的认知能力为基础。以“隔离比对”、“整体比对”和“显著性比对”为主要原则。本案中，原告与被告华威药业生产的均为胃康*胶囊产品，二者属于同种类的商品，但胃康*胶囊属于该商品通用名称，不具有识别功能，一般公众主要是通过产品的包装、装潢、商标标识、标注的生产厂家等显著特征区分该类商品的来源。对原告与被告华威药业各自生产产品的包装整体比对，两种产品包装盒规格、使用的字体、字体型号均不同，其直观视觉效果存在明显差异。两种包装盒左侧虽然都为图案及文字的组合。但原告所使用的是“葵花及图”这一商标，被告使用的是月球卫星云图图案。二者虽都具有外方内圆，散柱形光芒等要素，但外方内圆、散柱形光芒属一般性要素，其并非是原告商标的显著性特征。而且，对是否容易混淆、误认的判断，并不是对商标进行逐部仔细比对和区别。原告的商标为图形与文字的组合。图形部分是紫色背景，衬以葵花地球及写真的红色葵花花蕊及橙色葵花花瓣为其显著特征与要部，文字部分以“葵花”为其主要标识，二者的结合给一般公众留下最直接、最明显的印象就是葵花实物及文字，这是原告商标的显著性特征。正是原告商标的这一显著性特征，让一般公众易于记住及辩识“葵花胃康*”这一品牌与产品。而被告药品包装盒所使用的图案，为月球卫星云图，即使在其与原告产品隔离比对状态下，该图案因不具备葵花或与葵花相似的显著性特征，始终不可能给人产生花的联想与误认而对两种产品产生混淆。原告商标以紫色、红色、橙色为主要色素，被告图案以深蓝色、白色、淡黄色为主要色素，两个图案在色彩视角效果上也存在明显差异。同时，被告在图案下方，用显目的文字标明了“华威药业”，且在该文字标识旁又明确地标明了药品的生产厂家为“吉林*有限公司”，其以显著的文字标识，表明了产品的来源，足以让相关公众能够判断该胃康*胶囊是属华威药业生产而非葵花药业生产。

综上所述，从整体观察和比对主要部分等综合判定，被告华威药业产品所使用的包装盒，不论其规格、图案组合、视角颜色、显著特征、文字标识等方面，无使相关公众产生与原告产品混淆与误认的可能，故原告主张被告侵权的理由不能成立，其诉讼主张依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最*法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第三项之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告黑龙江*有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费8800元，由原告黑龙江*有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

裁判日期

二〇〇八年十二月十五日