张*与中国建设银**分行借记卡纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张*因与被上诉人中国建设**珠海市分行（以下简称建**分行）借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2013年8月13日，张楠在建**分行处办理一张龙卡通（储蓄卡），卡号为6201。2014年1月16日11时05分和11时15分，该储蓄卡在网点名称为广东省财政厅处消费20元和40元。2014年1月16日21时52分至21时55分，该储蓄卡在网点名称为广西贵港市江北大道凤凰城D2的ATM机上连续取款七笔，其中六笔每笔取款3000元，最后一笔取款2000元，共计取款20000元，并产生七笔取款的支付手续费共计214元。2014年1月17日0时01分至0时05分，该储蓄卡在网点名称为广西贵港市建设的ATM机上连续取款八笔，每笔取款2500元，共计取款20000元，并产生八笔取款的支付手续费共计216元。2014年1月17日13时25分、13时49分、14时22分，该储蓄卡在贵港市港北区发生三笔金额分别为547元、2577元和4890元的消费。2014年1月21日，该储蓄卡在网点名称为珠海尖峰支行的ATM机上取款1000元。2014年2月8日，该储蓄卡在网点名称为珠海明珠支行的ATM机上分别取款500元、100元和100元。

张*称该储蓄卡在2014年1月16日至2014年1月17日被人盗刷，上述使用记录中除了2014年1月16日11时05分和11时15分发生的两笔消费记录、2014年1月21日之后的取款记录是张*本人使用外，其余均是被他人在广西贵港市盗刷的。张*还称，其本人并无固定工作，2014年1月16日当天在珠海市拱北口岸准备过关去澳门，2014年1月16日的两笔20元和40元的消费就是在拱北口岸大厅消费的；2014年1月21日张*本人在珠海的ATM机上取款，但没有查询余额，因此没有发现储蓄卡被人盗刷，直至2014年2月8日使用储蓄卡取款时才发现储蓄卡被盗刷，但因为原告张*本人当时回老家西安，遂委托其弟弟张*向珠海市公安局拱北派出所报警。为此，张*提交一份由珠海市公安局拱北派出所出具的《报警回执》显示，张*于2014年2月8日16时到珠海市公安局拱北派出所报案。按照张*上述陈述，其主张的储蓄卡被盗刷时间段内被盗刷的金额为48014元、手续费430元，共计48444元。张*至今未对涉案储蓄卡办理挂失手续。

一审法院认为

原审法院认为，张*向建**分行递交申请办理储蓄卡，建**分行向张*发放了储蓄卡，双方之间成立储蓄存款合同关系，该合同关系是双方的真实意思表示，双方均应按照法律的规定，全面履行各自的权利义务。从涉案储蓄卡流水记录上看，储蓄卡的取款消费均为正常的凭密码取款消费，并无异常情况显示。张*主张涉案储蓄卡在广西贵港市被盗刷，首先应当对涉案储蓄卡发生了被盗刷的事实承担举证责任，即张*应当举证证明，被盗刷的卡不是张*本人的储蓄卡，或证明使用的卡是被他人复制等。但张*并没有提供证据对以上事实予以证明，没有尽到相应的举证义务。另外，从涉案储蓄卡的使用情况分析，张*的主张存有以下疑点：一、张*主张曾在2014年1月16日11时05分和11时15分使用涉案储蓄卡在珠海市拱北口岸大厅消费，而其主张的第一笔被盗刷款项的取款时间为2014年1月16日21时52分，从上午11点15分至晚上21时52分，中间相隔10小时37分，有充足的时间从珠海去往张*主张的盗刷事发地广西贵港市。但张*没有提交证据证明在该间隔时间段内其本人在何处或涉案储蓄卡在何处，无法排除张*本人持卡在广西贵港市取款消费的可能性。二、张*称其发现涉案储蓄卡被盗刷是在2014年2月8日取款时方才发现的，但当天前往珠海公安局拱北派出所报案的却是张*的弟弟张*，张*称是由于其本人回老家了不在珠海因此委托其弟弟张*报案。按照常理，一般储蓄卡被盗刷后前往公安局报案均需持卡报案，张*报案时应该是持有涉案储蓄卡进行报案的，且2014年2月8日涉案储蓄卡在珠海曾发生了三笔取款，而按照张*的陈述，其本人当时并不在珠海而是在老家西安。可见2014年2月8日涉案储蓄卡并不在张*本人手中，也不是由张*本人使用消费的，涉案储蓄卡有由他人使用且他人知悉储蓄卡密码的可能性存在，张*有将涉案储蓄卡交付他人使用的情形，因此也无法排除发生在广西贵港市的取款消费是由张*知悉的持卡人进行的可能性。使用储蓄卡必须具备的两个条件是持有卡和密码，但从上述分析可见，张*提交的证据无法排除张*本人或其知悉的持卡人使用储蓄卡和密码进行消费取款的可能性。综上，张*提交的证据不足以证明其主张的涉案储蓄卡发生了被盗刷的事实，应承担举证不能的后果。故张*要求建**分行赔偿涉案储蓄卡被盗刷的损失及利息，依据不足，理由不成立，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回张*的诉讼请求。案件受理费505元，由张*负担。

张*不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，判令建设**市分行向张*赔偿损失48404元及利息。其理由是：1、被上诉人有义务保证上诉人的资金安全；2、证明上诉人银行卡没有被盗刷的责任是被上诉人而不是上诉人，也只有被上诉人才具备这样的条件和能力；3、原审法院推断上诉人有可能亲自在广西贵港持卡消费是不负责任的判断，应当由被上诉人反证上诉人本人持卡消费。

建设**市分行同意原审判决。

经核，原审查明的张*涉案信用卡取款和消费的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，张*主张其持有的龙卡通储蓄卡内存款于2014年1月16日和17日被他人用伪卡在广西贵港多笔取现和消费，要求发卡行建设**市分行赔偿损失。但是张*未举证证明其本人在上述时间段并不在取现和消费地点且随身携带了涉案的龙卡通储蓄卡，本院根据发卡行提交的涉案龙卡通储蓄卡在上述时间内的使用记录情况也无法得出由他人持伪卡取现和消费的结论。因不能确认本案是伪卡取现和消费的事实，原审法院未支持张*的诉讼请求是正确的，张*上诉称该事实应当由建设**市分行证明没有法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1010元由张*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日