何*与中国建设银**分行借记卡纠纷、金融借款合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何*与上诉人中国建设**珠海市分行（以下简称“建**分行”）因借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，何*在建**分行处办理了卡号为6266的借记卡，该借记卡何*设置了密码，交易须凭密码进行。截至2014年10月11日，上述账户的存款余额为1362974.86元。2014年10月16日，何*收到建设银行95533的短信通知，内容为：“您尾号2066的储蓄卡账户10月16日7时13分消费支出人民币500001.14元，活期余额862973.72元。”因何*当时在深圳，何*遂于当日10时3分到深圳市公安局共乐派出所报案，当日16时35分何*回到珠海后到珠海市公安局拱北派出所报案，同年10月24日，何*再次到澳门司法警察局报案，案件尚未侦查终结。后何*要求建**分行赔偿其存款损失，建**分行拒赔，何*遂于2014年11月26日向原审法院起诉，主张前述诉请。

原审法院另查明，建**分行出具的交易明细显示，2014年10月16日7：13：13涉案借记卡的存款在中国澳门5944-银器店消费人民币500001.14元。

原审法院再查明，何*持有的港澳通行证、台湾通行证和护照均显示何*在2014年10月16日无出境记录。

一审法院认为

原审法院认为，何*在建**分行处办理了借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。建**分行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障何*存款安全以及依何*要求支付存款的义务，而何*作为储户负有妥善保管密码的义务。

根据前述查明的事实，何*在2014年10月16日并未出境，而当日7：13：13涉案借记卡对应账户在澳门消费支出人民币500001.14元，而何*亦于当日10时到深圳市公安局报案。从常理上来分析，10月16日7时13分左右使用涉案借记卡对应账户进行转账和取款的并非何*本人，而是他人使用被复制或伪造的储蓄卡进行的交易，而何*因此丢失涉案借记卡中的存款人民币500001.14元。

利用银联卡消费成功，必须具备两个条件，一是使用银联卡，二是知悉银联卡密码，此两条件缺一不可。何*的借记卡系被他人伪造，建**分行本身的资金安全保障系统没有有效识别借记卡的真伪，其未尽安全保障义务，应对何*资金损失承担相应的责任，而借记卡的密码只有何*本人知悉，其未妥善保管密码，导致借记卡的资金损失，何*本人对这一损失后果亦应承担相应责任，由于借记卡被复制时导致本案中何*损失后果的基本前提，建**分行的安全保障系统未能有效识别复制卡，建**分行的过错显然大于何*本人过错，故认定建**分行承担损失额的70%、即建**分行应向何*赔偿损失人民币350000.8元，何*承担损失额的30%，即何*自行承担损失人民币150000.34元。由于资金被占用，建**分行还应承担何*损失额自2014年10月16日起至赔偿付清之日止，按照中**银行规定的同期银行活期利率计算的利息损失的70%，何*要求按人民银行同期贷款利率计算利息，无事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院判决如下：一、建**分行于判决发生法律效力之日起十日内向何*赔偿人民币350000.8元及利息损失（利息损失的计算：以人民币350000.8元为基数自2014年10月16日起至赔偿付清之日止、按照中**银行规定的同期银行活期存款利率计算的利息的70%）；二、驳回何*的其他诉讼请求。

如果建**分行未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币8820元，由何建负担2646元、建**分行负担6174元。

上诉人诉称

一审判决后，何*，建**分行不服，向本院提起上诉，

何*上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判由建**分行向何*赔偿人民币500001.14元及利息损失（利息损失的计算以人民币500001.14元为基数自2014年10月16日起至赔偿付清之日止、按照中**银行规定的同期银行活期存款利率计算利息）；二、判决由建**分行承担一、二审的全部诉讼费用。

事实与理由：一审法院部分事实认定不清，适用法律错误。根据《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》，因在本案类型的案件中，储户作为弱势群体，调查取证手段有限，故何*的举证责任仅为“银行卡、银行卡在涉案时间内使用记录、报警记录或挂失记录等证据材料”；将更多的举证责任分配给银行：“伪卡交易民事案件中，发卡行、收单机构应当提供盗刷行为发生时的视频资料、交易单据、签购单等证据材料。发卡行、收单机构无正当理由拒不提供的，人民法院可以适用最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定。作出对其不利的认定”。同时，将“持卡人用卡过程中存在不规范使用银行卡和密码的证据”这一举证责任分配给作为被上诉人的银行。

另根据前述《会议纪要》的规定：“设密码的银行卡被伪造后交易的，持卡人对密码的泄露没有过错的，对银行卡账户内资金损失一般不承担责任”。建**分行没有提交证据证明何*对密码泄露存在过错的情况下，建**分行应依照合同约定全额履行其向何*支付存款及利息的义务。并且如今社会科技发达，在银行自动取款机上安装摄像头窃取储户密码的案件屡见不鲜。且一审法院认定本案为伪卡交易，则案涉银行卡磁条内有关储户密码的信息被破译也是极有可能，且建**分行并无任何证据证明，银行卡磁条内的关于密码信息无法被犯罪分子通过非法手段获取，即建**分行无任何证据证明何*在此次银行卡被盗刷案件中存在过错。且何*明确表示并未将密码透露至任何人。

本院查明

综上，请二审法院在查清事实的基础上，依法改判。

建**分行上诉请求：一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2844号民事判决第一项；二、维持珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第2844号民事判决第二项；三、判令何*承担一审、二审的诉讼费用。

事实和理由：一、原审判决对于本案两个关键事实没有查明。

1.原审判决对于被上诉人到公安机关报案时，是否持有涉案借记卡这一关键事实没有查明。

被上诉人提交的关于报案的证据材料中，没有任何关于被上诉人向公安机关报案时持有和出示涉案借记卡的证据材料。被上诉人主张该银行卡被非法复制并消费缺乏证据支持。涉案借记卡在澳门刷卡消费时，存在使用“真卡”而非使用“伪卡”的可能性。

关于举证责任问题。因本案发生在澳门，收单机构、特约商户均在大陆境外澳门，上诉人事实上无法提供相关交易的视频资料、交易单据、签购单的证据材料，并非“无正当理由拒不提供”。为查明事实，上诉人在一审中，书面申请追加特约商户“加加钟表**公司（KAKAWATCHu0026JEWELLERYCOMPANYLIMITED）”作为本案被告（或者第三人），为此，上诉人的代理人专程到澳门政府部门查询了该公司的注册登记资料，但申请未获一审法院准许。以上事实证明，上诉人确实已经尽最大能力进行举证，因此，不存在上诉人“无正当理由拒不提供的”情形，人民法院不应因上诉人未能提供视频资料、交易单据、签购单，而作出对上诉人不利的认定。

2.原审判决对于被上诉人是否曾将涉案借记卡和密码交付他人使用这一关键事实也没有查明。

被上诉人提交的“港澳通行证”载明：被上诉人2014年9月8日从拱**关出境，2014年9月15日从拱**关入境。即在2014年9月8日至9月15日期间，被上诉人不在大陆境内。但是，被上诉人提交的“案涉银行卡被盗刷信息”载明：2014年9月9日，涉案银行卡在特约商户珠海才远食品经营刷卡消费人民币112148.00元。以上事实证明，被上诉人在境外逗留期间，有人使用涉案银行卡在大陆境内进行高额消费。但是，被上诉人并未如本案一样，向公安机关报案、起诉要求赔偿，由此可见，此次消费是被上诉人同意、许可的。在案证据充分证明被上诉人曾将涉案借记卡和密码交付他人使用，未妥善保管密码和银行卡，没有尽到妥善保管密码和银行卡的义务。

二、一审判决认定10月16日7时13分是他人使用被复制或伪造的储蓄卡进行的交易，缺乏事实根据和法律依据，亦不符合常理。

首先，要指出的是，本案查明，涉案金额人民币500001.14元是在澳门“加加**限公司（KAKAWATCHu0026JEWELLERYCOMPANYLIMITED）”刷卡消费，并非“转账”、“取款”，原判决所称“使用涉案借记卡对应账户进行转账和取款”，明显与事实不符。第二，被上诉人到公安机关报案时，是否持有涉案借记卡这一事实没有查明，因此，刷卡消费人民币500001.14元使用的是“真卡”还是“伪卡”事实不清。第三，原审判决以“原告在2014年10月16日并未出境，”而该卡当日7：13：13在澳门消费，以及被上诉人当日10时向公安机关报案，推定“他人使用被复制或伪造的储蓄卡进行的交易”，缺乏事实根据，亦不符合逻辑推理规则。银行卡是不需要亲自使用的，是可以交付他人使用的，这是日常常识。况且，前面已经提出事实和证据证明被上诉人曾将涉案银行卡和密码交付他人使用的事实。依常理分析，本案也存在很多诡异之处，不能用常理解释。在案证据证实，涉案银行卡进行刷卡消费前账户余额是人民币1362974.82元，刷卡消费人民币500001.14元后，账户余额是人民币862973.72元。犯罪嫌疑人却未再消费，不符合常理。

三、原审法院对上诉人申请追加特约商户作为第三人不予准许，存在程序错误。

《广东**民法院关于审理伪卡交易民事案件若干问题的指引》第（七）条第二款规定，持卡人起诉发卡行的，“基于查清案件事实的需要，人民法院可以按照方便当事人诉讼，提高诉讼效率的原则，追加收单机构，特约商户为第三人。”本案中，上诉人书面申请追加特约商户“加加钟表**公司（KAKAWATCHu0026JEWELLERYCOMPANYLIMITED）”作为被告（或者第三人）参加诉讼，以便查明案件事实，但是，原审法院不予准许。原审法院此做法，存在明显的程序错误，从而导致错判。

与此相反，珠海**民法院在审理案由相同的，同一类型案件（2015）珠横法民初字第127号案中，依法接受了被告发卡银行申请，追加了收单机构作为第三人参加诉讼活动，该判决取得较好的法律效果和社会效果。

原审判决没有查明“涉案储蓄卡为芯片银行卡”这一关键事实没有查明。被上诉人提交的涉案储蓄卡复印件清楚显示，该卡为芯片银行卡。芯片卡的容量大（储存量是磁条卡的160倍），可存储密匙、数字证书、指纹等信息，卡上有读写保护好数据加密保护，并且在使用保护上采取个人密码、卡与读写器双向认证，防止卡片数据被复制，具有更高的安全性。芯片卡的信息是动态的，芯片就像一台小型计算机，且每次的校验值不同，复制的可能性小。

既然芯片银行卡不能复制，伪造，那么，本案在澳门使用消费的银行卡，只能是“真卡”，而不是“伪卡”。

综上所述，一审法院的判决存在认定事实不清，适用法律错误，程序错，望二审法院在查明事实真相的基础上依法该判，支持上诉人的上诉请求。

针对何*上诉意见，建**分行的答辩意见同其上诉意见。

针对建**分行意见，何*答辩意见同其上诉意见。

二审期间，双方均未提交新的证据。

经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。二审补充查明，在2014年10月16日，9点43分至10点时间段，何*致电建行电话热线临时口头挂失，并在当天下午办理书面挂失，领取新卡。

何*在2014年9月8日至9月15日期间在澳门，但其涉案银行卡在2014年9月9日在特约商户珠海才远食品经营刷卡消费人民币112148.00元。对此次消费行为，何*称是正常的本人在澳门消费行为，是使用移动POS机消费。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争议的焦点在于是否存在伪卡交易以及何*是否未妥善保管密码。

涉案银行卡在澳门被刷卡消费人民币500001.14元之后，何*第一时间致电银行挂失及在深圳和珠海两地公安机关报案，可知该项交易并非其本人意愿消费。虽然报案过程中，报案回执未记录报案人持有银行卡的事实，但是从其三次报案及当天挂失换卡的事实，符合大众对自己银行卡被盗刷后的紧张和谨慎心理，对何*陈述报案当时持有银行卡的事实，本院予以采信。但何*对于人在澳门，缘何银行卡出现珠海商家的消费行为的解释不合常理，难以令人信服，对其辩解本院不予采信。何*认可2014年9月9日的消费行为，而此时何*尚在境外，可推知该笔消费行为系何*委托他人而为，故本院认定何*在使用银行卡时未能妥善保管密码。原审法院根据案件具体情况，按照三七的比例认定何*和建**分行的责任，符合《广东**民法院关于审理伪卡交易民事案件的若干问题的指引》，本院予以维持。

至于特约商户“加加钟表**公司”追加问题，何建并未起诉该商户，且该商户系澳门主体，也不利于诉讼效率的提高，原审法院未予追加，符合案件审理需要，不属于程序错误。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17640元，由何建负担8820元，由中国建设**珠海市分行负担8820元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日