上海盛**限公司与上海全**限公司技术委托开发合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海盛**限公司（以下简称盛凭公司）与被告上**有限公司（以下简称全景公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭进行审理。2014年1月16日，被告全景公司向本院提起反诉，本院依法合并审理。同年4月11日，本院组织双方进行了证据交换。同年7月3日，本院公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）盛凭公司的委托代理人冯某某，被告（反诉原告）全景公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。同年10月14日，本院再次组织双方对补充证据进行了质证。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）盛凭公司诉称：2010年9月，被告与上海顺**限公司（以下简称顺**司）合作，顺**司出资人民币150万元（以下涉及币种均为人民币），委托被告开发智能家居酒店方案多媒体及控制系统、软件等，同年9月27日，顺**司支付给被告75万元。同年12月21日，被告返还顺**司75万元，与顺**司合作终止。同日，原、被告签订《委托开发协议》，原告委托被告开发DQ智能家居酒店方案的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件，因当时接近年末，被告为结算当年利润，扩大业绩，请原告帮忙将协议总价款从实际的150万元虚假提高至400万元，并确认项目已经完成。同日，原告支付给被告150万元，次日原告又支付给被告50万元。但被告一直未能履行协议约定的义务。2011年12月，被告与原告商谈，并形成合作处置纪要，明确涉案协议的总金额为150万元，另50万元作为被告向原告的借款，该款项被告需返还原告或原告指定的公司，被告承诺该款项在2012年第一季度内归还；双方协商对合作模式进行修改，该工作双方同意在2012年第一季度完成。2012年5月，逸东信**有限公司（以下简称逸**司）代被告归还原告27万元，但双方对合作模式修改的事宜一直未再进行协商。此后，因被告有关人员涉嫌犯罪，被告至今未能履行协议约定的义务。故原告诉至法院，要求判令：1、被告继续履行150万元的《委托开发协议》约定的义务；2、被告返还原告23万元。

被告辩称

被告（反诉原告）全景公司辩称并反诉称：1、涉案协议签订的时间为2010年9月28日，并非原告所称的2010年12月21日，该协议约定的总价款为400万元，不存在虚假提高合同价款的情况，被告也已向原告开具了400万元的发票，原、被告之间亦未对协议内容进行过变更；2、被告已按照协议约定分别于2010年10月8日和12月3日将委托开发的“智能多媒体控制系统IDMCS技术方案”及“IDMCS智能多媒体控制系统demo样机”交付给原告，并经原告验收认可，被告已按约履行了协议约定的义务；3、根据协议约定，被告向原告提交demo样机及演示，原告签字认可后，原告应支付余款200万元，但至今原告也未支付该款项，显已违约，并造成被告的经济损失；4、原、被告之间不存在50万元的借款关系，该款项是原告按协议约定应支付给被告的首期价款200万元的一部分，被告也未委托逸**司向原告归还过27万元。故被告不同意原告的诉讼请求，并反诉要求判令：1、原告向被告支付尚欠委托开发系统、软件服务费200万元；2、原告承担上述欠款200万元的银行同期贷款利息（自2011年1月1日起算至原告实际归还欠款之日止，以年利率6%计算）。

原告（反诉被告）盛**司针对反诉辩称：1、原告成立于2010年10月26日，同年11月11日才领取营业执照和公司公章，故涉案协议不可能在2010年9月28日签订，也不可能在同年10月8日接受产品、签署产品验收单；2、被告提供的产品验收单与涉案协议无关，该产品验收单也是因被告要做虚高的产值，在2010年12月21日签订涉案协议前请原告帮忙签字盖章的，事实上被告一直未交付涉案协议约定的开发成果；3、涉案协议真实的总价款为150万元，原告并未违约，也不需要再支付被告余款200万元。综上，被告的反诉请求与事实不符，原告不同意被告的反诉请求。

本院查明

本院经审理查明：原告成立于2010年10月26日，经营范围包括电子设备、电子产品、通讯产品、通信设备、计算机软硬件销售；电子产品、网络通讯产品、通信设备、计算机领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；有线电视设计及相关产品的销售；在网络集成、广播电视、监控系统、通讯系统、光缆传输、自动化控制系统专业领域内从事技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务及相关产品试制、经销自身开发产品；智能化系统工程等；公司股东为杜*和冯某某。上海通**限公司的《客户证件表》记录，原告领取刻制的公章时间为2010年11月11日。

被告成立于1999年10月18日，经营范围包括设计、研究、开发、制作数字化产品、系统及其专用集成电路；提供相关技术支持和服务；开发、制作相关软件；加工专用集成电路芯片等。

原、被告签订《委托开发协议》一份，该协议原告方的落款处仅有原告的公章及原告授权代表冯某某的签名，未签署日期（原告称该协议的实际签署日期为2010年12月21日）；被告方的落款处有被告的公章及被告授权代表胡*的签名，并签署日期为2010年9月28日。该协议约定的主要内容为：1、被告为原告提供基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件开发服务，被告同意按照“附件”中的说明向原告提供服务，根据协议的条款和规定，“附件”将附加于协议的末尾并被视为协议的一部分；2、本协议从双方签章之日起生效，被告应从“生效日期”开始，在“附件”规定的期限内持续为原告提供服务或被告向原告交付了本协议约定的软件系统时终止；原告应按照“附件1”中的说明向被告进行支付款项；3、被告按原告要求开发完成的原告所需的系统、软件，双方共同享有该软件系统中应用软件的所有权及其他权利（应用软件指被告基于被告拥有自主知识产权的VisionInternetTV软件平台及开发包按原告需求开发的满足原告特定要求的软件包），双方共同得到上述应用系统、软件在中国和其他国家的著作权、商标或专利，相关费用由双方共同承担；4、被告保证，“附件”中由被告提供的软件系统或完成的工作（以下统称软件系统）符合双方就软件系统所达成的技术规范的要求，同时被告保证其生产的软件系统是被告的原创性工作，是被告为原告开发的产品；由于被告的行为或是不作为（包括但不限于被告违反保证）而给原告造成的所有损失、伤害、权利主张、诉讼，以及相关开支（包括律师费）应由被告给予补偿、提供辩护以使原告免受损害；5、原告将于本协议签署之日起2个月内与被告签署本协议密切相关之机顶盒采购合同，双方另行协商该采购合同。

附加于上述协议之后共有两份附件。附件1为服务价格及收费方式，该附件约定原告委托被告开发系统、软件的服务费总计400万元，收费方式为双方签署委托开发协议后10个工作日内，被告应向原告递交技术资料及方案，经由原告签字认可后，原告向被告支付200万元；双方签署委托开发协议后45个工作日内，被告应向原告提交demo样机及演示，经原告签字认可后，原告向被告支付200万元。附件2包括服务、可交付产品、期限、合作四个条款，主要内容为：1、服务：IDMCS智能多媒体及控制系统头端及终端产品软件（技术规格请参见附件3）；“可交付产品”相关文档要求，第一阶段—详细分析用户需求，并提交需求分析文档，具体包含下列文档：（1）软件需求（规格）说明书（a.对所开发软件的功能、性能、用户界面及运行环境等作出详细的说明；b.是用户与开发人员双方对软件需求取得共同理解基础上达成的协议，也是实施开发工作的基础；c.此说明书将构成本工作说明书的附件）；（2）概要设计说明书（a.它应说明功能分配、模块划分、程序的总体结构、输入输出以及接口设计、运行设计、数据结构设计和出错处理设计等；b.该说明书应给出数据逻辑描述和数据采集的各项要求）；第二阶段—完成系统开发，完成开发方内部测试，提交用户测试版本，及相关文档：（1）开发进度周报；（2）用户测试版本；（3）系统测试报告；（4）测试标准说明书（测试标准不得低于行业标准）；（5）系统部署手册；（6）用户手册；第三阶段—完成现场试运行，用户培训，及相关文档提交：（1）试运行期限；（2）提交文档（a.最终版本安装包及应用软件程序代码；b.操作手册；c.更新后的需求文档及其它需要更新的文档）。2、可交付产品：被告完成交付之后，原告有权对“可交付产品”进行检查，以确定其是否符合技术规范的要求，并且如果“可交付产品”不符合技术规范的要求，或是存在缺陷（以下统称“差错”）而影响原告正常使用，则原告将拒收“可交付产品”；如果“可交付产品”不存在“差错”，则原告将接受产品；如果原告拒绝接受“可交付产品”，则被告应根据原告的要求迅速对所有此类差错进行改正，并且原告仍有权对“可交付产品”进行检查。3、期限：“协议”的期限从“生效日期”开始并持续到完成“服务”时结束，即被告交付原告根据附件3所开发的产品并通过原告验收；“可交付产品”之IDMCS产品的开发周期为合同开始执行后90个工作日内。4、合作：根据“协议”条款，双方将就该类产品共同成立“盛凭-全景IDMCS多媒体及控制技术实验室”，以共同推广该类产品，并共享该类产品销售、知识产权等带来的收益，双方将另行签署相关协议。审理中，原、被告均确认附件2中虽约定“技术规格请参见附件3”、“被告交付原告根据附件3所开发的产品并通过原告验收”，但协议签订时并没有附件3。

被告向**提供了两份《产品验收单》，上述验收单记载：涉及的合同名称均为《委托开发协议》，合同编号均为010011N-SP-YQ，验收日期分别为2010年10月8日和同年12月3日，研发产品名称（型号）分别为“智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案”和“IDMCS智能多媒体控制系统demo样机”，研发成果是否合格处均在“是”的一栏内打勾，验收单位处均加盖了原告的公章，验收方代表签字处均有冯某某的签名，但上述两份验收单的验收单位落款处均未签署日期。审理中，原告表示上述两份验收单，均是被告当时要做虚高的产值，在原告成立后要求原告帮忙签字盖章的，原告实际并未收到验收单上载明的研发产品。

2010年12月14日，原、被告签订《盛凭-全景合作备忘录》一份，该备忘录约定的主要内容为：1、双方的合作内容为原告委托被告定向开发基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统相关端到端产品等；原告委托被告开发的产品，双方将共享知识产权（包括但不限于开发程序源代码及相关技术文档资料）及该类产品的收益；具体产品开发，双方将另行签订委托开发协议；基于以上产品，双方将成立联合实验室将该类共享知识产权及收益的产品纳入实验室中；2、如果被告在原告收到“可交付产品”后的30天内无法对所有差错进行改正，则原告有权终止“委托开发协议”，而且应认为是被告的过失导致了协议的终止。一旦因上述原因协议终止，则被告应返还开发阶段未完成阶段的相应比例款项；3、本备忘录所含的条款与条件构成双方就备忘录意愿达成的共识，并且取代之前所有的口头、意向以及声明；本备忘录由双方授权代表签字或盖章后生效，双方约定于备忘录签署6个月内完成专项合作协议的签订；4、双方确认，本备忘录仅为确认双方就有关备忘录所述事项之商业意向，并不因此形成对双方权利义务作出约定，在任何情况下，本备忘录不应被理解为是一份对双方具有约束力的法律文件，双方将通过进一步协商就有关备忘录所述事项签订正式的且对双方具有约束力的协议；任何有关双方就本备忘录所述事项的权利义务应适用双方之后签署的正式协议并据以为准。对于该份备忘录，原告表示系在《委托开发协议》之前签订，具体内容在《委托开发协议》中予以了明确；被告则表示该份备忘录签订时《委托开发协议》已经完全履行完毕，双方意在继续进一步合作，该份备忘录仅就双方今后的合作事宜达成意向，未约定双方的权利义务。

2010年12月21日，原告开具号码为XXXXXXXX，收款人为被告，金额为150万元，用途为服务费的支票一张。次日，原告又开具号码为XXXXXXXX，收款人为被告，金额为50万元，用途为服务费的支票一张。上述两张支票均由签署涉案协议的被告授权代表胡*签字领取。同年12月24日，被告开具六张总金额共计400万元的发票。审理中，原告表示其实际收到的发票为三张，总金额共计200万元，另200万元的发票被告副总经理林B当时明确由其自行处理。

2011年3月11日，胡*发送主题为“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”的电子邮件给包括原告委托代理人冯某某、被告副总经理林B在内的出席2011年3月9日全景-盛凭项目工作进展沟通会议的人员，邮件内容为会议纪要，具体为：一、双方沟通目前项目实施中存在的问题：1、福山路小学项目……2、智能化家居项目，串口中心尚未与机顶盒打通，模板尚未搭建完成。二、双方就造成实施过程中问题的原因进行分析：1、在之前双方合作的商业模式中，双方往往将处于预演或开发阶段的产品向客户进行推广，以至于产品在客户处演示和使用过程中经常出现问题，使得盛**司和全景公司双方都承受了很大的压力，项目推进也往往很不顺利……三、双方就解决对策做沟通如下：双方从即日起将采用创新的商业合作模式，将150万已收款作为盛**司在全景公司的预存费用，分以下2部分进行摊销：1、现有产品代理：由盛**司进行全景公司现有产品的代理，共享产品销售的利润，其中全景的获利部分从150万预存款中进行摊销，具体的销售利润分配方案根据不同的产品另行协商确定；2、定制开发产品：对于处于预演或开发阶段的产品，由盛**司和全景公司共同承担开发成本，合作进行产品定制开发；开发费用的承担由双方事先协商确定，经确认由盛**司承担的开发费用将从150万预存费用中摊销，所开发产品的验收以全景公司和盛**司双方事先确认的验收标准为准；此模式下的合作开发产品的所有市场销售收益将按照双方的开发费用投入比例进行分配，双方共享知识产权，风险和收益共同承担；在150万预存费用全部摊销结清前，全景公司不再向盛**司收取开发费用，每次费用摊销由全景公司与盛**司事前进行费用确认，产品交付后由盛**司进行产品验收。四、后续工作：1、全景公司将尽快梳理现有成熟产品，以及当前处于预演和开发阶段的产品，并提交盛**司参考，双方共同拟定产品代理政策；2、盛**司根据市场需求与全景公司共同进行新产品定义，全景公司以此评估开发成本和开发周期，双方协商一致后进行新产品开发。

同年3月21日，胡*发送主题为“全景-盛凭项目工作进展沟通会议XXXXXXXX”的电子邮件给包括原告委托代理人冯某某在内的出席2011年3月17日全景-盛凭项目工作进展沟通会议的人员，邮件内容为会议纪要，具体为：针对盛**司3月16日提出的会议补充，双方进行商榷：1、全景-盛凭双方是否可以签补一个协议，将双方的协商结果以协议的方式体现出来；商榷结果：根据3月9日会议协商结果，将由全景-盛凭双方分别起草，共同协商，尽快签订补充协议，明确如何对双方利益做保障等。2、福山小学后续工作……3、全**司尽快就上周会议谈话的精神提出一个可操作的方案；商榷结果：全**司将公司现有全部产品简介提交盛**司参考，并进行简单讲解培训，后续根据盛**司需求，全**司可针对具体产品进行详细推介。定制开发基本流程：双方达成一致意见，项目前期投入成本最小化，即尽量采用已有成熟技术的demo方案，如demo过程中需定制功能则需要开发费用……4、如果涉及全**司提供的软件产品，希望全**司将软件管理的用户数、维护年限、用户注册、授权及反侵权等指标作为软件的标配；商榷结果：交付盛**司的标准化产品将包含软件管理的用户数、维护年限、用户注册、授权及反侵权等指标。

2011年12月30日，原、被告再次召开全景-盛凭项目工作进展沟通会议，会议出席人员为盛**司冯某某，全景公司林B、胡*，根据该次会议制作的会谈纪要内容为：双方经协商，对于全景-盛凭项目达成以下共识：1、根据合作及沟通的结果，双方确定全景-盛凭项目的总金额为150万元，整个商务操作过程由全景公司主导盛**司配合，全景公司需返还盛**司或其指定的公司50万元（税后），操作流程及开票等流程由双方协商，全景公司承诺该款项在2012年第一季度内完成；2、全景公司和盛**司同意对双方合作模式进行修改，将原来的委托开发改成，a）购买软件、b）委托开发、c）硬件采购，对于a和b双方原则同意，但细则需具体协商，对于c全景公司有异议，双方同意继续协商，合作方式修改的工作双方同意在2012年第一季度完成；3、双方同意对盛**司承接的宝山各街道、居委大屏信息推送系统予以支持，由此产生的定制开发费用经双方确认后在盛**司已向全景公司支付的150万元研发费用中扣除，确保该项目按时完成。冯某某和林B分别作为原告代表和被告代表在该会谈纪要上签名。

2012年5月18日，逸**司、原告、顺**司签订《付款确认书》一份，内容为：今由逸**司代被告向原告支付欠款27万元整，原告指定顺**司为收款单位。此笔支付为不可追回之款项。

审理中，被告为证明其已经履行了涉案《委托开发协议》约定的义务，还提供了2010年9月19日制作的《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》一份、《DMS用户使用手册》、产品手册各一份及源代码光盘一张。同时，被告称《DMS用户使用手册》、产品手册是被告提供给其客户的通用版本，并非针对涉案协议所涉项目；光盘中的源代码搭建环境复杂，在内、外部环境配合的情况下，需要几个工程师用一定的时间才能完成，所以当庭无法演示；该源代码被告的确未交付原告。原告则表示被告提供的上述证据，更能说明被告未按约履行涉案协议约定的义务；另外，2010年9月19日制作的《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》，系当时被告为履行其与顺**司签订的协议所制作。

本院另查明：1、胡*原系被告公司市场销售部常务副总经理兼销售二部经理，2006年4月25日进入被告公司工作，2012年5月17日因涉嫌行贿罪，被上海市浦东新区人民检察院刑事拘留，同年5月31日因涉嫌行贿罪、非国家工作人员受贿罪被逮捕，2013年6月19日被上海**人民法院以犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。在该案侦查过程中，胡*供述，涉案协议的总价款为150万元，另外250万元为虚额，原告共支付被告200万元，被告应返还原告50万元，被告实际已经通过逸**司还给原告27万元。

2、林B**告公司副总经理，任职期限从2009年5月4日至2012年10月26日。2012年9月25日，林B在胡*非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：“我全景公司在2010年与冯某某的上海盛**限公司（以下简称盛**司）之间有过DMS数字信息推送技术的开发业务，实际业务金额是150万元，该业务经办人是胡*。2010年年底，为了提高公司账面利润，由胡*去跟冯某某商量将上述业务合同金额变更为400万元，冯某某的盛**司先支付200万元过来，冯某某因此多支付的50万元我公司于2011年初就归还，另外的200万元我公司会作为还账处理无需冯某某支付。冯某某后来同意了，盛**司于2010年底就支付了200万元至全景公司。2010年底至今，我公司一直都有根据业务合作内容为盛**司开发DMS技术。”“2011年上半年，我公司有意向要归还盛**司这50万元，后来由于冯某某公司那边出具的发票不符合我公司入账规定，所以我公司当时没有还款。之后双方进行沟通，由我公司给冯某某盛**司50万元利润的工程项目方式还款。2011年下半年由于都没有合适的项目，这事就搁置下来了。2011年底，冯某某来找我，让我公司尽快归还这50万元，我就跟冯某某商量后达成共识，由于我公司年底还款有困难，推迟到2012年第一季度还款。2012年3月底，胡*跟我提出，冯某某要钱要的比较急，我说公司情况比较复杂，现在不合适还款，我还让胡*先把冯某某缓一缓，等公司内部情况理顺了就操作这件事，胡*说冯某某催得太急，就由他找家第三方公司先给冯某某钱，然后我全景公司再打钱给第三方公司，我说这事情我先请示下领导。之后我就把胡*讲的先找第三方公司代付，然后我全景公司还款的事情向董事长孙某某进行了汇报，孙某某同意了，让胡*拿个具体的还款方案出来……接着我就把孙某某的话转达给胡*，让胡*拿出具体方案。这之后，胡*一直没有报给我具体方案，也没跟我谈起过还冯某某公司钱款的事情。”

3、孙某某原系被告公司董事长，任职期限从2003年4月22日至2012年12月21日。2012年9月26日，孙某某在胡*非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：“我知道2010年我和盛**司之间有业务往来，我公司为盛**司开发DMS信息推送技术，这个业务最初我和冯某某谈了一下合作意向，后面具体业务量和如何开发操作就是由林B、胡*跟冯某某谈的，我记得业务量实质上只有150万元，2010年底，因为全景公司账面存在亏损，为了让公司账面形成盈利，公司就要求冯某某签订合同的业务量提高到400万元，冯某某也同意了，我记得冯某某当时就打了200万元款项过来。2011年上半年由于我公司和冯某某之间技术合作不是很顺利，冯某某就向我公司开始催讨他公司因为虚高业务而多支付的50万元。2011年年底2012年初，林B跟我汇报，她和冯某某已经谈过还钱的事情，具体怎么谈的和谈的结果她就没跟我说。这之后，林B就没跟我讲过冯某某钱款的事情。全景欠冯某某这50万元的事情公司内部都是清楚的。”“冯某某公司的欠款是全景公司欠下的，就算由第三方公司先还款，最终还是要落实到全景公司的，全景公司还需把钱款还给第三方公司。”2012年10月26日，孙某某出具《情况说明》一份，内容为：关于冯某某欠款、还款一事，他是知道的，也知道林B、胡*在处理此事。为此，林B、胡*还和冯某某开会研究还款一事，并有会议纪要。约在2012年4月份，胡*告诉他，冯某某还款的事已处理好，请他放心。

4、逸**司的职员在胡*非国家工作人员受贿罪案侦查过程中陈述：逸**司其中一个股东是胡*的岳母，胡*通过逸**司向原告还款27万元。

5、审理中，被告确认涉案协议涉及的项目确由林B、胡*参与和经手；胡*2010年5月24日进入被告公司担任销售工作，是胡*的下属，归胡*分管，2012年7月10日离职。

本院再查明：顺**司成立于2008年6月5日，经营范围包括计算机网络集成工程，建筑弱电系统的集成工程，音响、灯光系统、电子工程，计算机网络系统设备的销售，有线电视设计安装；公司股东为卞*和冯某某。

2010年9月27日，顺**司开具号码为XXXXXXXX，金额为75万元的支票一张，将75万元支付给被告。同年12月20日，被告开具号码为XXXXXXXX，用途为货款，金额为75万元的支票一张，将75万元返还给顺**司。次日，该款项进入顺**司银行账户。原告称在签订涉案协议前，顺**司与被告曾就涉案协议所涉项目签订过协议，协议约定的总价款为150万元，先支付75万元，上述支票支付的就是该款项。后因协议终止，被告将该款项返还给顺**司。被告对此予以否认，并称被告与顺**司之间没有任何业务往来，被告返还给顺**司上述75万元，是因为当时顺**司打错款。

以上事实，有原、被告均提供的《委托开发协议》，原告提供的支票存根、银行进账单、电子邮件、会谈纪要、付款确认书、（2013）浦刑初字第548号刑事判决书及该案的相关笔录、《客户证件表》，被告提供的工商档案机读材料、银行进账单、支票存根、发票、关于孙某某、林B、胡*等人的任职情况文件、《产品验收单》、《智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案》、《DMS用户使用手册》、产品手册、光盘，本院调查取证的胡**国家工作人员受贿罪案的相关案件材料等证据以及本院工作情况记录、证据交换笔录、庭审笔录、补充质证笔录等予以证明。

根据原、被告的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：1、涉案《委托开发协议》的签订时间及总价款；2、本案双方是否均存在违约行为；涉案《委托开发协议》是否应当继续履行。

关于第一个争议焦点。原告主张涉案协议的签订时间是2010年12月21日，协议总价款为150万元；被告主张涉案协议的签订时间是2010年9月28日，协议总价款为400万元。本院认为：1、关于涉案协议的签订时间。首先，涉案协议被告方的落款处签署的日期为2010年9月28日，但原告方的落款处未签署日期，而原告成立于2010年10月26日，其领取刻制的公章时间为2010年11月11日，故原告在涉案协议上盖章的时间必然在2010年11月11日之后；其次，原、被告双方曾在2010年12月14日签订《盛凭-全景合作备忘录》，该备忘录约定的合作项目与涉案协议约定的技术开发项目均涉及基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统，且该备忘录明确约定具体产品开发，双方将另行签订委托开发协议，有关双方就该备忘录所述事项的权利义务应以双方之后签署的正式协议为准；再次，被告原董事长孙某某及原副总经理林B在胡*非国家工作人员受贿罪案侦查过程中均陈述，涉案协议的签订时间在2010年底。因此，本院采信原告的主张，认定涉案协议的签订时间为2010年12月21日。2、关于涉案协议的总价款。首先，涉案协议签订后，原、被告就涉案协议的履行先后多次进行沟通协商，协商中形成的往来电子邮件及会谈纪要均显示涉案协议的实际价款为150万元；其次，孙某某、林B以及胡*本人在其非国家工作人员受贿罪案侦查过程中，均明确陈述涉案协议的总价款是150万元，当时系为了提高被告的账面利润，要求原告将涉案协议的总价款虚假提高至400万元；原告共支付200万元，多支付的50万元应该归还给原告；再次，在双方形成的会谈纪要中亦明确，被告需返还原告或其指定的公司50万元，并承诺该款项在2012年第一季度内归还；2012年5月，胡*通过逸**司将应归还给原告的50万元中的27万元支付给了原告指定的顺**司。综上，本院认定，涉案协议中虽然约定总价款为400万元，但实际涉案协议的总价款应为150万元。故原告要求被告返还23万元的诉讼请求，本院予以支持；被告要求原告支付尚欠200万元协议剩余价款及承担利息的反诉请求，本院不予支持。

关于第二个争议焦点。原告认为，被告的违约行为是未能履行涉案协议约定的义务，被告则认为，其已履行涉案协议约定的义务，是原告违反协议约定，未支付协议剩余价款200万元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如前所述，涉案协议的总价款应为150万元，故原告已支付涉案协议项下的全部价款，不存在被告所称的违约行为。关于被告是否已按约履行涉案协议约定的义务。根据涉案协议约定，被告应在规定的时间内为原告提供基于“DQ智能家居酒店方案”的IDMCS智能多媒体及控制系统、软件开发服务。从本案已经查明的事实分析，首先，被告向本院提供了两份《产品验收单》，该两份验收单上记载的合同编号均为010011N-SP-YQ，但涉案协议并无编号；验收单上记载的验收日期分别为2010年10月8日和同年12月3日，但上述时间涉案协议原告尚未签字盖章，即涉案协议尚未成立；验收单上记载的研发产品“智能多媒体控制系统（IDMCS）技术方案”，制作时间为2010年9月19日，早于被告自己主张的涉案协议签订时间2010年9月28日，故本院无法根据该两份验收单认定被告已交付研发产品并经原告验收；其次，涉案协议签订后，就涉案协议的履行，原、被告多次开会进行沟通，针对开会沟通形成的电子邮件时间均在2011年3月，会谈纪要形成于2011年12月，且电子邮件及会谈纪要的内容均表明，原、被告仍在对涉案协议所涉项目实施中存在的问题进行梳理，对问题形成的原因进行分析，并提出要对双方合作模式进行修改等，由此可见，被告在2011年12月双方签订会谈纪要时，并未按约履行涉案协议约定的义务；再次，被告在本案审理中亦未能再提供相应的证据证明其已履行涉案协议约定的义务。综上，本院认定被告未按约履行涉案协议约定的义务，构成违约。

根据我国《合同法》的相关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现原告诉请要求被告继续履行涉案协议，并无不当，可予准许。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第三百三十一条、第三百三十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告（反诉被告）上海盛**限公司与被告（反诉原告）上海全**限公司签订的涉案《委托开发协议》继续履行；

二、被告（反诉原告）上海全**限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海盛**限公司人民币23万元；

三、驳回被告（反诉原告）上海全**限公司的反诉请求。

如果被告（反诉原告）上海全**限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉案件受理费人民币4，750元，由被告（反诉原告）上海全**限公司负担；反诉案件受理费人民币13，320元，由被告（反诉原告）上海全**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日