胡*职务侵占二审刑事判决书

审理经过

河南**民法院审理河南省临颍县人民检察院指控原审被告人胡*、赵*、罗某某、陈**、宋某某犯职务侵占罪一案，于二Ｏ一五年四月二十三日做出（2015）临刑初字第46号刑事判决。原审被告人胡*、赵*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漯河市人民检察院检察员薛**出庭履行职务。上诉人胡*及其辩护人李**、上诉人赵*、原审被告人宋某某、罗某某、陈**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

一、被告人胡*任南街村回收公司主管会计期间，从2005年11月份至2008年10月份，采用虚开“收款收据”，从啤酒厂收款员罗某某那里套取现金，记帐联撕毁不记入回收公司帐内方式，共非法占有回收公司资金共计4148878元。被告人胡*及其家人案发后已向南**团公司退现金及财物价值共计3516519.42元。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、胡*的供述，供称其任回收公司的主管会计期间，利用南街村集团内部财务管理混乱的漏洞，收买回收公司出纳赵*、南街啤酒厂主管会计宋某某、销售部门收款员罗某某，采取虚开“收到啤酒厂支付的旧瓶款”收款收据，后将开具的三联收款收据中的存根联、记帐联撕毁，不记入回收公司的帐目，只留下收款联到南**酒厂收款员罗某某那里直接支取现金的方式，先后共套取现金300万元左右。此外，采取直接从啤酒厂业务员手中收取买啤酒客户的货款，开具三联收款收据，业务员拿着收据联直接到啤酒厂收款员那里领出啤酒，另两联不记入回收公司帐的方式，侵占货款大概20万元。

侵占公司的钱，其买房子37万元，奥迪车50万元，买两块劳力士手表142097元，购物消费989155元，投入临颍县第二高级中学宿舍楼工程3136781元。超出来的钱是其向朋友借的。

2、宋某某的供述，对其担任南德啤酒厂主管会计期间，多次向胡*透露啤酒厂帐目中对应回收公司的“其他应收款”科目的具体数字，便于胡*对回收公司帐目中对应啤酒厂的“其他应付款”的科目进行相应调整，以掩盖其帐帐不符的事实供认不讳。

此外还供述了因为帮胡*调帐，胡*后来给其买过衣服、鞋、油米之类物品，其还曾给胡*40万元做倒旧啤酒瓶的生意，得到胡*支付的利息9.9万元的事实。

3、罗某某的供述，供称其担任南街村啤酒厂销售部门收款员时，回收公司的会计胡*曾多次凭回收公司开出的收款收据直接从其手里支取现金共计300万元左右，但其不知道收据是胡*虚开的；票号为0014591、金额为2990970元的收款收据，显示是胡*开具的，但其从没有给胡*一次这么多现金，认为可能是经手人邢**的丈夫梁**的啤酒预付款。

4、陈**（啤酒公司成品会计）的供述，证明漯河汇审会计师事务所审计出的票号为0014591、金额2990970元“收款收据”，是啤酒厂的收款员罗某某上交到她那里记帐的。

5、焦某某证言，证明因为其在会计师事务所工作，2008年8月份胡*曾让其帮忙整理过回收公司的帐，当时胡*共往原凭证中增加了大概有二百七、八十万元的虚假入库单，把帐走平了。

6、王**（胡*丈夫的哥哥）证言，证明胡*案发后主动投案，并退出21万元现金及两部车和一处房产，后来又经自己的手分别向公司退赃80万和100万左右。

7、王**（胡*的丈夫）证言，王**的证言关于退赃的情况与王**的证言一致，此外还证明另退出价值130000元的劳力士手表两块。同时还证明其投入临颍县二高宿舍楼工程的3136781元是胡*投入的，资金是从南街啤酒厂弄来的，买表的钱也是胡*出的。

8、王**（啤酒公司经理）证言，证明其在2007年11月份，就发现回收公司存在资金短缺的情况。2008年11月，南街村审计处对回收公司的帐进行审计，发现胡*自2006年6月至2008年8月作假帐35笔，虚报冒领4087989.05元。其中资产短缺2427284元，利润短缺1479440元，胡*交帐时帐面显示短缺4515250元。也就是说胡*涉嫌侵占4515250元。

还证明正常情况下，啤酒厂的业务员拿到客户的货款，交给啤酒厂的收款员，收款员再把款交给啤酒厂的出纳，这样胡*是不会沾到钱的。但在很多情况下，业务员拿着货款交给胡*，胡*给业务员开一张收据，业务员拿着这张收据交给啤酒厂收款员，收款员再把收款收据交给啤酒厂的会计，会计作帐记回收公司应付款或其它应收款。但胡*不记帐显示不出这笔收入，就可以占有这笔款。

9、耿某某（啤酒公司出纳）证言，证明是出纳负责对外付款，收款员是不能对外付款的，应该将收到的货款交给出纳，由出纳对外支付。

10、藏*（回收公司现任主管会计）证言，证明胡*有虚开旧瓶款收款收据、拆分会计凭证、指使仓库保管员虚开旧酒瓶入库单，侵占回收公司资金的情况。

11、潘某某、晁某某、林*、陈**、陈*、张某某（回收公司仓库保管员）的证言及旧瓶款入库单183份，证据间相互印证，共同证明2006年，主管会计胡*说为应付检查要另做一套外帐，让六人不同数量地开出了一些入库单；2007年8月，胡*又让六人将加盖有个人印章的入库单每人交给她一本，说是用于公司调帐；六人并不清楚入库单在财务上作帐的作用。

12、啤酒公司业务员赵**、周某某、张**等22人及客户梁付*、邢**的证言，证明啤酒厂的业务员有11人曾将现金直接交到回收公司胡*那里，金额约464500元，胡*不在时少量的交给了赵*；同时证明40余份注明其本人为经手人的收款收据并非其本人经手；客户梁付*证明交给胡*有100余万元的现金；客户邢**证明金额为299万多元收款收据上的签名不是本人的，从未交回收公司价值这么多钱的啤酒瓶。

13、南**公司财务处人员的证言：

（1）证人藏*、崔某某、王**的证言证明，案发后在回收公司财务室档案柜中，发现有2005-2006年6位保管员已盖过章的空白入库单。

（2）证人丁某某（南**计处副处长）证言，证明在查回收公司2006年至2008年和啤酒厂的全部帐目时，胡*一个多月才把帐本送到审计处；当时其发现凭证封面全部都是新换的，中间加了很多新的凭证，胡*称为了避税才换的；经查发现凭证上有2578048.36元没有记到帐上，后胡*称记错了又入到了帐上；结果审计后，还比啤酒厂帐上付给回收公司的旧瓶款少3243785.82元。

（3）证人黄某某（南**公司财务处处长）的证言，证明从南街村啤酒厂的财务凭证上复印的票号为0014591，金额2990970元的这份收款收据，本人以前没有见过，胡*也从来没有给其说过调帐的事。既便是调帐，也得是先记到帐上以后再调，现在帐上就没有这299万余元，根本就不存在调帐这一说。

（4）证人王*丁证言，证明其在南德村啤酒厂干主管会计期间，啤酒厂和回收公司只有往来帐。

（5）证人王*戊证言，证明其在南**团公司财务处工作，证明宋某某是南街村啤酒厂主管会计，胡*是临颍**回收公司的主管会计。回收公司行政上归**啤酒厂领导，啤酒厂使用回收公司回收的啤酒瓶，使用多少给回收公司付多少款。每月帐目核对由集团公司财务处的专人负责，不允许各厂、各公司之间直接对帐。证明宋某某和胡*每月对帐的情况，其本人不知道，宋某某本人没有给其说过这事。

（6）证人杨**，证明其于2010年3月担任南**酒厂会计，负责财务方面的全部工作。按规定啤酒厂和回收公司财务来往帐每月核对一次，但主管会计不具体负责这件事。

14、胡*退赃情况的证言：

（1）证人谌焕梅证言，证明其在南**团公司财务处工作；2009年2、3月份，南**电公司主管会计李**分两次拿到财务处4张收据，其将其中两张合开为80万元、另两张合开为1109719.42元的收款收据，李**当时说是胡*丈夫的哥王某甲（南**电公司的经理）为胡*退的赃款，水电公司用了；南街村财务处没收到一分钱的现金，见到收据上有领导的签字就可以。

（2）证人藏某证言，证明2009年3月份胡*出事后，其任回收公司主管会计；2010年2、3月份，王*甲先后拿着南**团公司开具的两份收款收据到回收公司，说是胡*退赃80万元、1109719.42元；其在请示集团领导后对应的以回收公司名义开出了两份退赃的收款收据，实际上回收公司没有收到一分钱，都是将集团公司的收款收据附在记帐凭证后面入帐了。

15、相关退赃手续：

临颍县公安局扣押物品、文件清单。

退款协议书：奥迪轿车1辆，一汽马自达1辆，两辆车按55万元退给南街村。

退款协议书：位于临颍县规划路中段南侧独院一套，土地房屋按45万元退给南街村。（有土地及房屋使用证）

临颍**团公司收到胡*退款21万元现金的收款收据。

劳力士男表1块，价值82900元。

劳才士女表1块，价值69900元。

本田轿车1辆，鉴定价值244000.00元。

南**团公司财务处出具的胡*于2010年2月份退给南**团公司赃款80万元的证明及南**集团财务处收到啤酒厂交款80万元等胡*退赃的收款收据复印件。

南**集团财务处于2010年3月26日收到交款1109719.42元系付胡*退赃款的收据复印件。

南**集团财务处记帐凭证及有关支付凭证复印件。

相关照片。

合计退款：3516519.42元。

16、南**收公司工资表，证明胡*2006年至2008年月工资300-400元左右。

17、2009年3月25日临颍县公安局询问胡*的笔录，证明胡*向王**书记交待自己的错误后，来公安机关投案的事实。

18、临颍县公安局查询存款、汇款通知书、查询犯罪嫌疑人胡*、宋某某、罗某某存款汇款情况。

19、临颍县**有限公司的控告书：2009年3月23日，该公司向公安机关控告胡*于2005年元月至2009年2月份之间，涉嫌职务侵占该公司资金4515250.04元。

20、漯河汇**所有限公司司法鉴定许可证及鉴定人资格证。（证号4111014）

21、漯汇审司鉴字（2011）会鉴字第1号司法鉴定意见

书，证明经审计鉴定2005年至2008年啤酒公司计入帐目而回收公司没有计入帐目的收款收据共有117份，金额7463510.46元，其中，胡*开具的共有85份，金额6025126.46元，赵*开具的共有32份，金额1438384.00元。

22、漯汇审报（2014）第14号司法鉴定意见书，证明经对胡*退赃80万元、110万元涉及的相关单位帐目进行鉴定，发现相关单位帐目存在审批缺失和收支自相矛盾的情况。

23、河南**集团财务处关于资金集中管理，统一结算的有关规定，该规定自2009年5月6日起执行，对于结算中心的功能，集团公司间财务往来、集团公司对外资金支付方式均作出明确规定。

二、2005年11月至2008年6月，被告人赵*利用自己是回收公司出纳的便利条件，采用将“收款收据”记帐联另外放置不记帐的方式，非法占有回收公司40万元人民币，该40万元人民币借给了被告人胡*。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、赵*的供述，证明在回收公司，其是出纳、胡*是会计，自身职责是管理好资金、记好现金帐，负责给客户付旧瓶款、也收客户或啤酒厂业务员缴来的现金，收到现金或旧瓶之后，由胡*开具同为“系付旧瓶款”的“收款收据”，用这种“收款收据”可直接到啤酒厂冲抵欠款或作为货款使用，也可到啤酒厂财务上耿某某那里或收款员罗某某那里领取现金；有时胡*不在让其也开收款收据；

2005年至2007年，其分两次共借给胡*现金40万元，其中有30万是其保管的回收公司的资金，10万是其自己的

积蓄，为了平帐其抽出了部分收款收据。后来，其又将平帐后多出的97861元和其记错帐帐上红出来的10825元，共计108686元自己用了。

其没有虚开过收款收据，都是采取将收款收据记帐联抽出或撕毁的方式，开具的32份收款收据的收据联都交给客户或业务员拿到啤酒厂入帐了，记帐联其也记帐了，但有分笔记的、有调帐的、还有业务员换票的。

2、胡*的供述，证明审计出的117张票据，其开的有85张，另外的32张是赵*开的；自己忙时，也让赵*帮忙开过收款收据；自己和赵*二人虚开收据不入帐互相都没有说过；事发后，赵*说原来借给自己的40万元现金，是其虚开了收款收据拿公司的钱。

3、高**（啤酒厂销售员）的证言，证明2006年4月份，其向回收公司分两次共交了11万元现金，赵*给其开具票号0143175、0143176两份收款收据。

4、丁**（啤酒厂销售员）的证言，证明其只交给赵*2万元现金，票号0018592金额17540元的收据是换的票；票号0022169、金额1万元，票号0018307、金额7万元的两张票据是假的，就没有发生过这些业务。

5、黄**（啤酒厂销售员）的证言，证明其向回收公司交过现金2167元，赵*给其开具票号为0014387收据。

6、周**（赵*的丈夫）的证言，证明家中有积蓄十几万元钱，其掌管有5万元左右，具体赵*手里有多少钱自己不清楚。

7、周**提供的赵*借给胡*两张20万合计40万元的借条。

三、2007年4月，南**司收款员罗某某和被告人陈*甲预谋后，分别利用她们收款员和成品会计的职务便利，弄钱贴补家用，罗某某收到南**司业务员、客户的货款后，向交款人开具五联单据，为了把货款据为已有，罗某某把本应交给陈*甲记帐的记帐联让陈*甲确认上面金额后撕毁，二人平分该笔货款，以此方式至案发时止，二人共非法占有南**司现金1525000元，二人各分得762500元。案发前后，二人把所分得赃款全部退还给南**团公司。

上述事实，有下列证据证实：

1、罗某某的供述，对其与陈*甲合谋，采取从自己收到的现金收据中抽出存根联和记帐联不记帐，将收据上显示数额的现金据为已有的方式，共同侵占南德啤酒厂资金1525000元，后二人平分的事实供认不讳。

2、陈**的供述，其供述与罗某某的供述相互印证，对二人合谋共同侵占南德啤酒厂资金1525000元，后二人平分的事实亦供认不讳。还供称案发后，二人就积极退赃，已分别向啤酒厂退出了492500元。

3、啤酒公司经理王**的证言，证明2010年11月份，啤酒厂年终盘点发现帐面短缺资金后，罗某某和陈*甲找到其主动承认了二人合谋侵占公司资金的事实。

4、康**（啤酒公司收款员）证言，证明按照啤酒厂的规章制度，收款员只收款，不能支配现金，每到月底记帐联汇总后交到陈*甲那里，钱交到耿某某那里。

5、邢**的证言，证明因丈夫患癌症，其借了陈*甲50万元钱的事实。

6、罗某某退出全部赃款762500元退款条。

7、陈**退出全部赃款762500元退款条。

四、2006年年底，被告人宋某某和胡*、赵*等人盘点仓库，发现赵*帐上库存商品盘盈，三人商量少上报库存，采用虚开入库单的方式共同侵占回收公司款项37839.41元。宋某某分得赃款10000元人民币，剩余部分胡*和赵*二人平分，事发后，宋某某、赵*退出所得赃款。

上述事实，有下列证据证实：

1、胡*的供述，2006年12月份，有宋某某、赵*我们在库存盘点，有盘盈款37839.41元。宋某某说把这钱分了，我给宋某某一捆一万的，剩余的我和赵*平分了。

2、宋某某的供述，证明2006年12月份的一天，胡*当着赵*的面给了其1万元钱，说是回收公司库存的盘盈款，数量不大就不入帐了，三个人分了算了。2009年事发后，其给了赵*1万元，让她一起退回公司。

3、赵*的供述，对2006年12月底，其和胡*、宋某某三人合谋共同侵占回收公司库存盘盈款37839.41元，自己分得13000元的事实供认不讳，与胡*、赵*的供述相互印证一致。另证明2009年4月底其主动向公司承认错误，把宋某某的10000元，自己的13000元一起交到了集团公司财务处。

4、崔**（回**司主任）的证言，证明赵*说2006年年底她们私分37839.41元的事，没有人给其汇报过。

5、王**（南**公司经理）证言，证明胡*、赵*、宋某某侵占盘盈款37839.41元，是事后三人承认错误、退钱时其才知道的。

6、胡*、宋某某、赵*共同侵占37839.41元的书证，附记帐凭证及相关的入库单。

其他方面的证据：

1、南**团公司的证明：

（1）我村村民陈**能够主动坦白自首积极退赃请求从宽减轻对陈**的处罚。

（2）我村村民罗某某与陈*甲结伙侵占该公司资金，曾退还所侵占资金49万元。

2、漯河**有限公司营业执照；临颍县**有限公司营业执照。

3、漯河**限公司证明胡*、罗某某、陈**、宋某某、赵*的任职情况。

4、户籍证明，证明五被告人的个人基本情况。

胡*的辩护人一审提交的证据：

1、证人杜**的证言。其证实2009年9月15日与临颍县**有限公司签订地源中央空调机房改造合同，按合同约定付款，在2010年2月6日收到工程款66万元，在2010年3月26日收到工程款609719.42元的事实。

2、证人邓**（南**电公司工作人员）的证言，证明2010年3月26日收到财务现金609719.42元，用于第五制冷设备工程改造，已支付工程责任人杜**。

3、证人郭晓君（电业局收费员）的证言，证明2010年3月26日在水电公司财务室收到3月份电费50万整，然后和邓*建到农行将现金存入电业局帐户。

4、证人姚**（南**团公司出纳会计）的证言，证明2010年2月6日上午经我办理公司业务一笔，金额80万元系胡*退现金，2010年3月26日经我办理公司业务一笔金额1109719.42元，系胡*退现金，这两笔业务我都是按照集团公司正常手续办理，集团公司、水电公司和啤酒厂三方都有票据可查。

5、证人李**的证言，证明2010年2月6日由王*甲给水电公司财务款80万元，当时在场人员有自己、王*甲、姚**、杜**、邓**，当时付给杜**工程款66万元，付给邓**14万元支付工程款，记帐凭证号2月21号凭证。

6、证人王**的证言，证明2010年2月6日其在王**的办公室，将80万元现金退给南**集团，并在王**的指示下，和财务人员姚**一起带现金到水电公司财务室，将现金交给了主管李**。后由李**和姚**按照集团公司的正常财务手续去办理退款手续。2010年3月26日退现金1109719.42元的情况和第一笔相同，还的款经集团公司财务对准水电公司拨款所用。两笔还款都有帐可查。

根据以上事实和证据，河南省临颍县人民法院认定，被告人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年；被告人赵**职务侵占罪，判处有期徒刑三年零二个月；被告人宋某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零一个月；被告人罗某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年；被告人陈*甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。

二审请求情况

上诉人胡*上诉称：1、检察机关指控的一张299万元的收款收据系公司内部调帐使用，其没有侵占该笔款项，应从指控的6025126.46元中予以扣减；一审判决脱离原始书面证据，采用上诉人生活、投资支出等间接、传来证据认定其侵占数额414万元明显矛盾，上诉人用于投资的资金还包括向他人的借款，及领取工程款后又投入的情况，故原判认定数额有误，请求二审依法改判；2、认罪悔罪，有自首情节，案发后退出全部赃款，原判对其量刑重，请求二审对其从轻处罚。

二审答辩情况

胡*的辩护人辩称：1、胡*的侵占数额应当以**集团财务处出具审计报告认定的2348158.82元为准，原审判决仅仅以胡*的消费支出总额倒推其侵占数额为414万元错误；2、胡*系初犯、且认罪悔罪；案发后退出全部赃款；南**集团财务管理混乱，自身存在过错；胡*又具有自首情节，请求二审对其减轻处罚。

上诉人赵*上诉称：原审判决认定其职务侵占40万元的事实不清证据不足，其仅侵占公司30余万元，且都借给了胡*，请求二审依法改判。

检察员出庭意见：1、原判认定上诉人赵*职务侵占40万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，二审应予维持。2、原判认定胡*职务侵占4148878元，数额不准确，二审应依法予以改判。现有证据尚不足以证明胡*侵占一笔2990970元的款项，该笔款项应从检察机关指控的6025126.46元中予以扣减，胡*该起犯罪的数额应当认定为3034156.46元。3、上诉人犯罪行为性质恶劣，部分上诉理由可以成立，建议二审依法判决。

本院查明

经审理，二审审理查明关于赵*、宋某某、罗某某、陈*甲职务侵占的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。

关于上诉人胡*所提“其没有侵占一笔299万元款项，是公司调帐用了，应从指控的6025126.46元中予以扣减；一审判决认定其侵占数额414万元错误，投资的资金还包括向他人的借款，及领款后又投入的情况，请求二审依法改判”的上诉理由及其辩护人所提“胡*的侵占数额应当以**集团财务处出具审计报告认定的2348158.82元为准，原审判决仅仅以胡*的消费支出总额倒推其侵占数额为414万元错误”的辩护意见，经查，检察机关指控胡*利用其担任回收公司主管会计的职务便利，采取虚开收款收据的方式从啤酒公司收款员罗某某手中套取现金，以及收取啤酒公司业务员、客户的现金销毁记帐联不计入回收公司帐目的方式，非法占有回收公司资金，经委托汇审会计师事务所审计，胡*开具的收款收据啤酒公司入帐而回收公司没有入帐的共计85份，合计金额6025126.46元。上诉人胡*对其非法侵占回收公司资金始终供认，除一张金额为2990970元的收款收据辩称系公司调帐了，并未侵占外，对于审计出的另外84张票据，合计3034156.46元，一审不持异议，二审亦当庭供认不讳，承认该笔款项被其非法占有。该供述与原审被告人罗某某的供述、焦某某的证言等本案其他证据均能形成印证关系。关于票号为0014591金额为2990970元的收款收据，胡*是否侵占该笔款项的问题，首先，原审被告人罗某某从侦查阶段到一、二审庭审的供述均稳定一致，胡*从她那里拿钱有300万左右，每次都是现金，但其从未一次性给过胡*那么多的现金；啤酒公司的客户、销售人员的证言中也无人证明交给过胡*那么多现金；其次，侦查机关委托鉴定机构鉴定的是啤酒厂有帐目记载的票据在回收公司有无记帐，并未对回收公司的帐目进行全面审计，也没有把回收公司记帐的票据与啤酒厂进行核对，这样就无法排除上诉人所提该份票据系调帐后分开记帐的可能；因此，啤酒厂向回收公司拨付该笔款项的方式究竟是现金还是用收款收据抵扣并不清楚，胡*究竟在回收公司有无调帐将该笔款项分笔入帐亦不清楚。所以，仅凭现有证据不能对胡*侵占该笔2990970元的事实得出唯一的排他性结论。故，胡*职务侵占的犯罪数额应本着疑罪从无的原则，将2990970元从检察机关指控的6025126.46数额中予以扣除，认定为3034156.46元。原审判决在对该份票据同样质疑，也没有采信的情况下，依据胡*对赃款使用去向的供述、证人王**的证言，证人王*甲关于胡*退赃情况的证言，认定胡*职务侵占的数额为4148878元，证据不足、认定不当，应予纠正。**集团审计处既无鉴定机构资质，又无具备资质的鉴定人员，其出具的审计报告不具备证明效力，而且审计的2348158.82元与控告胡*涉嫌侵占回收公司资金4515250.04元明显自相矛盾，辩护人对胡*侵占数额的认定，证据不足，不予采信。综上，胡*的该上诉理由成立，本院予以采纳；辩护人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。

关于胡*及其辩护人所提“胡*系初犯、且认罪悔罪；案发后退出全部赃款；南**集团财务管理混乱，自身存在过错；胡*又具有自首情节，请求二审对其从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，南**集团财务管理混乱与胡*是否犯罪不存在因果关系，不能成为减轻胡*罪责的事由；胡*主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，构成自首，依法可对其从轻处罚；案发后能够主动积极退赃，认罪悔罪，依法可对其酌情从轻处罚，但其犯罪数额巨大，行为性质恶劣，不足以对其减轻处罚。综上，该上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳。

关于上诉人赵*所提“原审判决认定其职务侵占40万元的事实不清证据不足，其仅侵占公司30余万元，且都借给了胡*，请求二审依法改判”的上诉理由，经查，原审判决依据赵*在侦查阶段的多次供述、上诉人胡*的供述、总额为40万元的两张借款条，证人丁**、黄晓方、周**的证言，并综合考虑检察机关对赵*该起职务侵占的指控情况、证据情况，本着有利于被告人的原则，认定赵*侵占回收公司资金共计40万元借给胡*并无不当，赵*的上诉理由不能成立，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人胡*在担任回收公司主管会计期间，利用职务之便，采用虚开收款收据套取现金，后销毁记帐联不记帐的方式，将回收公司资金3034156.46元非法占为己有，另伙同回收公司出纳赵*、南**公司主管会计宋某某共同将回收公司的库存盘盈款37839.41元非法占为己有，共计侵占回收公司资金人民币3071995.87元，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。上诉人赵*利用职务之便，侵占回收公司资金40万元借给胡*，另伙同胡*、宋某某侵占回收公司库存盘盈款37839.41元，共计437839.41元，数额巨大，其行为已经构成职务侵占罪。原审被告人宋某某利用职务之便，伙同胡*、赵*侵占回收公司库存盘盈款37839.41元，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。原审被告人罗某某身为南**公司的收款员，原审被告人陈*甲身为该公司的成品会计，合谋各自利用职务上的便利，采取撕毁收款收据不记帐并将对应款项平均私分的方式，共同侵占南**公司资金共计人民币1525000元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。胡*犯罪后主动投案，并如实交代自己的犯罪事实，构成自首，依法可对其从轻处罚；案发后能够主动积极退赃，认罪悔罪，依法可酌情对其从轻处罚。胡*及其辩护人的上诉理由和辩护意见，部分成立，对2990970元从检察机关指控的侵占数额中予以扣减。赵*主动向公司领导承认所犯事实，并如实供述公安机关尚未掌握的侵占40万元借给胡*的犯罪事实，构成自首，依法可对其减轻处罚。赵*的上诉理由不能成立，本院不予支持。罗某某、陈*甲在公司尚未掌握其犯罪事实前，主动向领导交代问题，到案后又如实供述犯罪事实，构成自首，案发后退出全部赃款，认罪悔罪，依法可对二人减轻处罚。原审判决认定上诉人赵*、原审被告人宋某某、罗某某、陈*甲四人的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑基本适当，予以维持。对上诉人胡*的定罪准确，但对其犯罪数额的认定不当，二审依法予以纠正。二审检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、二十五条第一款、第六十七条第一款、七十二条第一款、第六十四条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持临颍县人民法院（2015）临刑初字第46号刑事判决第一项对被告人胡*的定罪部分及第二项、第三项、第四项、第五项，撤销第一项对被告人胡*的量刑部分。

二、上诉人胡某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月25日起至2017年5月24日止。）

三、胡*非法所得人民币3034156.46元依法予以追缴，退还被害单位临颍**回收公司。

四、赵*非法所得人民币40万元依法予以追缴，退还被害单位临颍**回收公司。

五、胡*、赵*、宋某某共同侵占的非法所得37839.41元，依法予以追缴，退还被害单位临颍**回收公司。

六、罗某某、陈*甲共同侵占的非法所得1525000元，依法予以追缴，退还被害单位漯河**限公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十一日