上诉人于某寻衅滋事案二审刑事裁定书
审理经过
平凉**民法院审理平凉市崆峒区人民检察院指控原审被告人于某、马*、张**寻衅滋事罪一案，于2015年10月30日作出（2015）崆刑初字第244号刑事判决，原审被告人于某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人于某在平凉市崆峒区东郊蔬菜水果批发市场（以下简称：东郊批发市场）经营蔬菜批发生意，张*某与其家人在该市场4号商铺经营水果批发生意，并在该商铺居住。2015年5月3日18时许，被告人于某、马*、张*与马*某在柳湖公园内饮酒闲聊至23时许，被告人于某驾驶三轮电动摩托车行驶至东郊批发市场附近时与张*某驾驶的银灰色五菱荣光微型面包车险些发生剐擦，双方发生争执后被他人劝离。于某怀恨在心，遂打电话纠集马*某，后马*某、马*、张*三人赶至东郊批发市场，四人通过试探车辆引擎盖发热程度找到张*某停放在其摊位门口的五菱荣光面包车。被告人于某、张*与马*某拍打该车引擎盖，张*某与其子张*某闻声出来查看，张*某发现是先前与其发生矛盾的被告人于某便上前理论，被告人于某见状与马*某一同殴打张*某，三人厮打在一起。张*某见其父被打，返身从其居住的商铺内拿出一把折叠刀，与冲上来的张*扭打在一起，马*将张*某摔倒在地，马*某亦上前殴打张*某。期间，张*某持折叠刀将马*某及被告人张*戳伤，后三被告人相继逃离现场。马*某经平**民医院抢救无效于次日4时许死亡。经法医鉴定，马*某符合生前被他人用单刃锐器刺穿心脏大出血死亡；被告人张*的伤情程度为轻微伤。
另查明，案发后被告人于某家属赔付马某某家属现金30000元。
上述事实，有受案登记表、“110”接处警记录，现场勘验检查工作记录、检查提取笔录及照片，扣押清单，法医学尸体检验记录及鉴定意见书、DNA生物物证鉴定意见书，辨认笔录，被害人陈述，证人等人证言，三被告人供述等证据证实。
一审法院认为
原审法院认为，被告人于某借故生非，纠集被告人马*、张*及马*某随意殴打他人，期间导致马*某被张*某致死，属情节恶劣，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人于某起主要作用，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人马*、张*起次要作用，均应依法从轻处罚。案发后，被告人张*在尚未受到讯问及被采取强制措施时，向侦查机关如实交代自己及同案犯的主要犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。到案后，被告人于某、马*均能如实供述自己及同案犯的犯罪事实，均可依法从轻处罚。案发后，被告人于某家属能给付被害人家属赔偿金，对被告人于某可酌情从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，《最**法院、最高人民检察院﹤关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第二款，第二条第（七）项，《最**法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款第（一）项之规定，判决：被告人于某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月；被告人马*犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；被告人张*犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
二审请求情况
上诉人于某及其辩护人提出，上诉人犯罪情节轻微，有自首情节，认罪悔罪态度较好，应当减轻处罚，原判量刑畸重。
本院查明
经审理查明，原判认定2015年5月3日23时许，上诉人于某因琐事与张*某发生争执后，纠集马*某与马*、张*四人赶至东郊批发市场厮打张*某及其子**某，张*某持折叠刀刺戳致马*某死亡、原审被告人张*轻微伤的事实有原审法院当庭质证、辩论并在原审判决中列举的证据证实，本院予以确认。
本院认为
本院认为，上诉人于*、原审被告人马*、张*随意殴打他人，情节恶劣，其行为确均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人于*借故滋事，纠集同案犯并积极实施殴打他人的行为，起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；原审被告人马*、张*积极参与殴打他人，起次要作用，是从犯，均应依法从轻处罚。关于上诉人于*提出，其犯罪情节轻微，有自首情节，认罪悔罪态度较好，应当减轻处罚，原判量刑畸重的意见，经查，原审被告人马*及上诉人于*供述证实，原审被告人马*在医院发现马*某伤势严重，遂打电话将上诉人于*叫到医院，于*被正在医院了解马*某救治情况的侦查人员抓获，上诉人于*虽能如实供述自己的罪行，但无自动投案的行为，不构成自首。对上诉人认罪悔罪态度较好，又能积极赔偿被害人经济损失等情节，原审法院在量刑时已予以考虑，并在法定量刑幅度内对其从轻处罚并无不当。其上诉意见均不予支持。综上，原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一五年十二月二十四日
