何某某、马某某、马某某犯开设赌场罪一案二审刑事裁定书

审理经过

河南省西峡县人民法院审理河南省西峡县人民检察院指控原审被告人何某某、马某某、马某某犯开设赌场罪一案，于二Ｏ一四年十一月二十六日作出（2014）西刑二初字第219号刑事判决。宣判后，原审被告人何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审认定，2013年9月底，被告人何某某伙同张**（在逃）、李**（已死亡）等人在西峡县城建设路新天地二楼开设具有赌博性质的动漫城，内设53台具有赌博功能的游戏机，进行非法经营，2013年11月27日、28日被告人马某某、马某某先后被雇佣为值班经理，此二被告人月工资3500元至4000元。该动漫城因公安机关调查于2014年2月20日停业，4月1日再次违规开业，马某某仍为值班经理，于4月7日被公安机关查处，现场扣押53台游戏机及账本等，并将服务员姜**等人及参赌人员崔**等人给予行政处罚。此动漫城开业期间违法所得额为2326750元。至2014年1月29日马某某参与此动漫城开业期间违法所得额为538320元；至2014年1月28日马某某参与此动漫城开业期间违法所得额为463334元。

原审认定上述事实有记账本，证人姜**、白*、郭**、罗*、尚*、崔**、杜**、候**、李*、何**、李**、姬成证言，被告人何某某、马某某、马某某供述，同案人马银隆供述，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、司法鉴定书、现场勘验、检查笔录、扣押决定书、户籍证明、到案经过等证据予以证实。

一审法院认为

依据上述事实和证据，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：

一、被告人何某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2017年10月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2015年2月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月8日起至2015年2月7日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、对西峡县公安局扣押的涉案53台具有赌博功能的游戏机予以没收，由西峡县公安局依法处置。

二审请求情况

上诉人（原审被告人）何某某的主要上诉理由是，上诉人不是主犯；一审认定上诉人非法所得数额不正确。

本院查明

二审审理查明的事实和证据与原审相同，证据且经原审当庭出示、宣读、质证，查明属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：上诉人（原审被告人）何某某伙同他人利用具有赌博功能的电子游戏设施开设赌场，原审被告人马某某、马某某明知他人利用赌博机开设赌场而参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。何某某关于“上诉人不是主犯；一审认定上诉人非法所得数额不正确。”之理由，经查，与查明的事实不符，故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十八日