宁波**限公司与香港**公司（H0ngK0ngUnitedVentureCapitalsRes0urceLimited一案二审民事判决书

审理经过

上诉人宁波**限公司（以下简称天博）、上诉人澳大利亚和银行（）有**司海行（原名澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行，2010年9月21日改制并更名为澳大利亚和银行（）有**司海行，并承继原澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行的全部业务及债权、债务，以下简称上**银行）为与被上诉人香港资源有**司（H0ngK0ngUnitedVentureCapitalsRes0urceLimited，以下简称联公司）、宁波**限公司（以下简称**公司）、原审第三人招商银行股份有**司行（以下简称宁**行）信用证欺诈纠纷一案，不服浙江省**民法院（2008）甬民四初字第674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日受理后，依法组成合议庭，于同年6月2日公开开庭进行了审理。上诉人天博的委托代理人金、张*，上诉人上**银行的委托代理人陈、张*，原审第三人宁**行的委托代理人曹、王**参加诉讼。被上诉人**司、**公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2008年8月11日，天**公司签订编号为10570的代理进口协议一份，约定：**公司委托天博代理进口电解铜，价格条件：EXSHANGHAIB0NDEDWAREH0USE，单价：每吨6900美元；总金额2760000美元；付汇方式：采用90天远期L／C方某某汇；装运港：上海保税仓；目的港：上海；**公司负责联系客户，督促外商按约保质保量及时发货、装运等；经**公司书面确认后由天博以**公司代理人的名义与**公司共同或单独与外商联公司签订一份编号为10570的进口合同，**公司对上述进口合同的条款、内容、履行等负全责（即**公司承担上述进口合同项下买方的所有权甲、义务及责任）；双方商定采用远期不可撤销信用证方式对外付汇，在开证前**公司须向天博支付10%（即1894000元人民币）的开证保证金，天博收到该款项及**公司确认的开证申请书后及时向银行申请开证；当进口货物的提单及有关议付单据到达开证行后，**公司须从天**银行进口付汇通知书之日起三日内出具承诺书，承诺在付汇到期日前将剩余货款支付给天博，若**公司逾期确认或要求拒付或拒兑，则由此产生的一切责任、损失和费*均由**公司承担。进口货物到港时**公司须付清各种税费，天博收到上述款项后，委托货代公某换单及办理进口货物商检和清关手续；若**公司未按约向天博支付上述进口货物的各种税费，则天博有权处置上述开证保证金作为天博的赔偿款，有权处置上述进口货物，当开证保证金不足以赔偿天博损失时，天博有权向**公司进一步追索；双方商定天博按进口货物实际付汇金额的千分之八向**公司收取代理费；若进口货物到港后，发现货物品质、数量等与约定不符或外商有其他违约情况，由**公司负责对外索赔，索赔引起的一切责任、损失、费*均由**公司承担等。

同日，天**公司签订编号为10570的合同一份，该合同约定：**公司同意出售、天博同意购买伦**交易所注册的A等级的电解铜；数量400公吨（允许短装-1%）；单价为6900美元／公吨，上海保税仓交货；凭不可撤销信用证，见单90天付款等。

经天博申请，2008年8月19日，宁**行开立了号码为574LC0800783的不可撤销信用证一份。该信用证载明：适用最新版UCP；开证行为宁**行，申请人为天博，受益乙为联公司；信用证金额为2760000美元；此证可由任乙行议付；见单90天100%发票金额付款；要求的单据为：1.经签字的商业发票正本1份，副本2份，标明信用证号和合同号10570；2.装箱单／重量证明正本1份，副本2份；3.原产地证书正本1份，副本1份，由受益乙出具；4.品质证书正本1份，副本1份，由受益乙出具；5.正本仓单，注明日期。

2008年8月20日，**海澳新银行向宁**行发出交单面函并附相关汇票、发票、仓单等单据，称其已分别就此次索*对正本信用证进行了背书，并确认单据符合宁**行开立的号码为574LC0800783信用证的所有条款及条件，并向宁**行索*2759779.20美元，同时要求宁**行通过经加密的SWIFT电文或电传通知其信用证款项到期日，付款时通过宁**行的代理行将款项汇至摩根**约分行（CHASUS33），账号：400-928906，并引用**海澳新银行参考号码。

根据联公司就上述574LC0800783号信用证向上**银行提交的沉默保兑申请（该申请表上“张*”的签名并非其本人所签，申请日期为空白），2008年8月21日，上**银行向受益乙**司发出付款通知，称其已就宁**行开立的号码为574LC0800783信用证，按**司的指示，在扣除相关费*后，将余款2728785.68美元付至了账号为1-171645USD00001的联公司账户。经查，上**银行付给联公司的上述款项来源于澳大利亚和新**银行集团有**某香港分行（以下简称香**银行）。

2008年8月29日，宁**行在其发给上**银行的SWIFT电文中，称其已承兑金额为2759779.20美元的票据，并将于付款到期日2008年11月20日付款。

随后开证行宁**行将信用证项下的单据交付给天博，天博根据代理协议的约定将新加坡世天威（远东）有限公某［C.SteinwegWareh0using（F.E.）PteLtd，Singap0re，以下简称世天威公某］仓单交付给**公司，但**公司未依约在付汇到期日前将剩余货款支付给天博，其交给天博的国家物资储备局上海七处（以下简称国储七处）仓单则系伪造。现天博**公司、**公司及上**银行构成信用证欺诈为由诉至原审法院，请求判令：一、判决确认联公司、**公司及上**银行在574LC0800783号信用证交易中存在欺诈；二、判决宁**行终止支付信用证款项2759779.20美元；三、判令**司、**公司及上**银行连带承担因其欺诈及共同侵权致使天博产生的全部损失481132.36元人民币。

另查明，在上**银行职员的建议并介绍注册代理机构的情况下，浙江宝**有限公*（以下简称宝诚公*）法定代表人史*、**公司法定代表人俞二人经商量，在美国等境外设立了多家离岸公*。其中本案被上诉人**司、好运国际企业集团有限公*（FineFaithInt’lEnterpriseGr0upLimited，以下简称好运公*）和永联贸易有限公*（F0reverLinkTradingLimited，以下简称永联公*）分别于2005年12月30日、2007年3月6日、2007年3月20日在香港、英国和美国设立。**司最初设立时的股东为中港法律服务有限公*（H0ngK0ngandChinaLegalServiceLimited，以下简称中港公*），2006年1月12日，该公*股东由中港公*变更为史*妻子杨*，2006年6月23日，该公*股东又由杨*变更为在宝诚公*工作的张*，而张*的身份系被史*等人所冒用。好运公*、永联公*也系史*等人骗取在宝诚公*工作的门卫人员陈某某、严某某的身份证，在这些门卫人员不知情的情形下以他们的名义虚假设立。这些境外关某某司均受史*和**公司的支配和控制，自其成立以来，除了作为史*等人为实现融资目的与其控制的境内关某某司（包括宝诚公*、**公司等）进行“自买自卖”电解铜，并在信用证中作为名义上的受益乙外，从未进行过任何其他经营活动。同其他离岸公*一样，这三家离岸公*均在上**银行开立了账户，其中联公司于2006年3月16日在上**银行开立账户，其在**海澳所地为药街31号灵桥广场2001室（系**公司宁某办事处登记的经营地址），所留的联系电话为0574-87177，传真为0574-87170009；好运公*于2007年4月25日在上**银行开立账户，其在上**银行所留的通讯地址为空白，所留的联系电话为021-62195，传真为021-62702998，该联系电话和传真属于上海利某万通国际贸易有限公*（以下简称利某万某某司，该公*受**公司所控制，其法定代表人和股东之一均为俞，该公*除俞之外，仅有二名工作人员，该二人的主要工作是跑单及与**公司、上**银行联系）；永联公*于2007年4月24日在上**银行开立账户，其在上**银行所留的通讯地址为宁某市海曙区恒春街75号1号楼（系**公司的办公地址），所留的联系电话为0574-87177，传真为0574-87170009。在开立账户时，本应由三家离岸公*的人员在上**银行工作人员面签，但上**银行却直接将该三家离岸公*空白的开户资料都寄送给了史*等控制的**公司，由史*等人填写相关内容并签名后寄回上**银行（其中法定代表人一栏“陈某某”、“严某某”的签名系伪造），上**银行的职员却在该三家公*的开户资料上签字表明其对签字过程进行了鉴证。**公司的股东和负责人变更为张*后，上**银行也是将相关资料寄给**公司，由史*等人填写完毕后再寄回上**银行（其中法定代表人一栏“张*”的签名也系伪造）。2008年6月30日，**公司在上**银行开立账户，其在上**银行所留的通讯地址为宁某市**市委党校1号楼3楼（与永联公*所留的通讯地址实际上相同），所留的联系电话为0574-87177、0574-87176，传真为0574-87170009。

2007年7月，上**银行与**公司签订一份《沉默保兑／无追索权贴现贸易服务协议--总协议条款》，该协议约定上**银行将不定期地以沉默保兑或无追索权的方式，购买**公司信用证项下款项金额及所有权甲和利益；任何一次购买信用证项下款项及权甲、利益的交易，均受此协议的约束；**公司填制的申请表须应用本协议规定的格式；若上**银行确认接受**公司的申请条款，则此交易对双方都具有约束某；申请与确认均可通过电子报文的交换来进行，无论何种情况，该电子报文均能充分证明其是对于本协议具有约束某的补充，并以上**银行收到表明以**公司名义、由**公司有权代表人发出的、对**公司有约束某的报文的证明为前提；若双方同意，上**银行承诺在**公司根据第2款提交相符单据后的两个工作日内，支付**公司信用证规定金额扣除根据第4款计算的贴现费*后的款项；如果依据信用证的相关条款，根据上述（a）条款的款项上**银行未获同意支付且**公司也未收到该款项，上**银行将支付**公司相等同的金额，等于单据价值扣除根据第4款计算的相关费*；根据上述的“沉默保兑”服务的相关费*（沉默保兑费），等于：基于信用证的最高金额，以上**银行约定的适时沉默保兑费率，按天计算（一年折算为360天），从上**银行依据第1（b）款之约定确认该交易之日起，到根据信用证条款由上**银行确定的付款日（含）止；沉默保兑费*在上**银行对信用证追加保兑之日即须支付。否则，如果在信用证有效期内，**公司未提交根据第2（b）款约定的相符全套单据，并且**公司当初也尚未支付沉默保兑费*，则**公司须在信用证的到期付款日当天支付该费*；如果**公司要求在提交相符单据时即支付交易款项，则须基于单据金额以如下标准的年利率支付相应的贴现利息（贴现费*），在信用证承兑之前适用于中**行等六大银行的年利率为LIB0R＋0.70%范围；利息按日计算（一年折算为360天），期限：自融资之日起，到根据信用证条款约定的付款到期日（含）止；上述所指的LIB0R为上**银行约定的相应期限的伦敦同业拆借利率；贴现费*须在融资当日支付；上**银行可以直接扣除相关的沉默保兑费（若未支付的话）、贴现费*及该信用证项下理应由**公司支付的任何金额的相关费*；一旦基于第3款，上**银行向**公司支付了交易款项，**公司须向上**银行转让信用证操作过程某的全部权甲、权乙以及基于信用证开立的基础贸易合同的收益甲；一旦在付款到期日，开证行尚未付款，**公司必须告知开证行及信用证的开证申请人，**公司已将该信用证项下的全部权甲、权乙以及基于信用证开立的基础贸易合同的收益甲均已让渡给上**银行；**公司必须采取一切必要的措施，以确保上**银行能获得信用证项下或基础贸易合同项下理应收回的款项；如果基于以下任何原因，包括欺诈或欺诈行为（如**公司或**公司的客户提供任何伪造的全部或部分相符单据，或者**公司或**公司的客户在货物交易过程某、相符单据制作过程某、或承兑过程某的任何欺诈行为），或由于任何法院指令，包括止付令及其它相关的冻结令，基于货物有关的合同纠纷或制作相符单据过程某的有关问题，信用证项下的开证行或任何承兑行未能到期偿付信用证（或表明其不愿意付款或无力付款），上**银行没有责任甲任何交易款项，且**公司也必须按要求退回上**银行此前已支付的交易款项等。与此同时，上**银行与好运公某、永联公某也分别签订了相同的《沉默保兑／无追索权贴现贸易服务协议--总协议条款》。

2008年5月19日，**海澳**行又以澳大利亚和新**银行集团有**（以下简称澳**行）的名义与联公司签订了一份《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》，该协议约定澳**行在上海、北京、香港的任何一家分行均可向**司提供沉默保兑及出口信用证项下无追索权的贴现业务，并将前述协议第4款贴现利率的标准予以提高（适用于中信、招商、兴业银行的年利率改为资金成本＋1.1%）；贴现费*的支付日期也变更为融资当天或信用证付款到期日，其余内容基本与前述协议一致，并新增了一些约定。与此同时，**海澳**行与好运公某、永联公某也分别签订了相同的《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》。经查，上述两份不同版本的协议均系**海澳**行将其起草的格式合同先寄给**公司，由**公司的人员分别盖上联公司、好运公某、永联公某的印*并签名后寄回**海澳**行，其中该三家公某法定代表人一栏“张*”、“陈某某”、“严某某”的签名均系伪造。

又查明，从2006年开始，史*、俞即以其控制的**公司等向其虚假设立的离岸公某虚构电解铜基础交易，自买自卖，并通过不断拆分、兑换世天威公某仓单的形式，以**公司循环委托其他公某或直接由**公司等申请开立信用证，并通过上**银行完成套现目的。其操作方式为：史*等以**公司的名义委托其他代理进口公某（包括天博等信誉较好的公某）代理**公司与其控制的离岸公某签订进口协议，并向银行申请开立信用证或由**公司、宝诚公某等直接与离岸公某签订买卖合同，并向银行申请开立信用证；离岸公某的开户行上**银行在收到开证行开立的信用证后，通知史*等控制的离岸公某提供信用证项下的单据；史*等控制的**公司职员或利某万某某司职员以离岸公某的名义向上**银行提供信用证项下的单据，并向上**银行提出贴现申请，若上**银行同意即可从上**银行贴现获得信用证项下的款项；信用证项下的单据从上**银行流转到开证行，再流转到代理进口公某，代理进口公某将其中的世天威公某仓单交给**公司或由代理进口公某直接交给国储七处换取国储七处的仓单或入库证明，**公司则通过不正当手段从国储七处拿回世天威公某仓单，并将国储七处的仓单或入库证明交给代理进口公某或由开证行直接将世天威公某仓单等单据交给**公司或宝诚公某等；**公司或宝诚公某等在取得世天威公某仓单后从未提过货，而是又将到手的世天威公某仓单以离岸公某的名义（即世天威公某仓单又回到离岸公某的手中，而这些离岸公某从**公司或宝诚公某等取得世天威公某仓单时从未向其支付过任何对价）到世天威公某兑换、拆分或合并后并将其作为其它信用证项下的单据再次提交给上**银行进行新一轮的循环。一旦上**银行将信用证项下的款项划入离岸公某在上**银行的账户并通知名义上的离岸公某后，**公司或利某万某某司的人员就会以离岸公某的名义，指令上**银行将离岸公某账户中的资金在史*等控制的多个公某账户中进行多次划拨，致使史*及其控制的公某最终实现了套现目的。

据不完全统计，仅在2008年1月至10月期间，史*等实际控制的上述三家离岸公某作为卖方，通过上述方式向史*等控制的其他境内公某如盛公司、宝**某等售出的电解铜总吨数就高达4万余吨，而实际上在上海保税区仓库中真实的电解铜数量总共才2800余吨，该2800余吨电解铜始终在上海保税区仓库没有移动过，放大贸易量十多倍，史*等以此种方式套取的信用证项下款项高达数亿美元。

不仅如此，为了提高信用证骗取银行资金的操作速度，俞还指使利某万某某司的人员私刻了另一套联公司、好运公某、永联公某三家离岸公某的印*（这些印*与该三家离岸公某在上**银行开户时预留的印*有一定的差异），用于制作信用证所要求的单据等，故**司、好运公某、永联公某作为涉案信用证受益乙提交的大量单据均为虚假的单据。此外，俞还指使利某万某某司的人员私刻了国储七处的印*，用于制作假的国储七处仓单或入库证明给代理进口公某，蒙骗代理进口公某。盛公司和利某万某某司的人员甚至还以**司、好运公某、永联公某的名义向上**银行提供重复的世天威公某仓单，据不完全统计，自2008年1至10月，其以**司、好运公某、永联公某的名义向上**银行提交的300多张信用证项下的世天威公某仓单，重复提交的高达94张，对此异常现象，上**银行从未提出过任何异议。涉及到本案中的为三张编号为SW807036／0、SW807037／0、SW807038／0的世天威公某仓单，均曾由联公司作为其他信用证项下的单据重复交单给中国**某市分行，也都被拆分或合并后换单。

直到2008年10月，上海**知盛公司停止上述协议下的融资，史*等才因资金链断裂而被迫停止类似操作。

还查明，**公司的法定代表人俞系天博的自然人股东之一，拥有该公某4.9%的股份。自联公司、好运公某、永联公某成立以来，该三家离岸公某的印*就基本由**司所保管（除上述利某万某某司的人员私刻的印*外），故该三家离岸公某对外所盖的印*实际均系**公司或利某万某某司的人员所加盖，其对外所签的协议、向上**银行所发的指令，实际均系**公司或利某万某某司的人员以该三家离岸公某的名义所为。上**银行知道**公司等与这些离岸公某进行的系没有真实交易基础的“自买自卖”业务，也知道**公司等和这些离岸公某系关某某司并均受史*等人所实际控制。

一审法院认为

原审法院审理认为，因本案原审被**公司住所地在香港，故本案系涉港信用证欺诈纠纷。因本案原审被告之一盛公司的住所地在浙江省宁某市，属该院辖区，故该院依法对本案享有管辖权。

因信用证欺诈行为，依法适用侵权行为地法律，故本案首先应适用侵权行为地中华人民共和国的法律。又因本案涉及有关某用证项下议付等信用证纠纷问题，根据《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，人民法院审理信用证案件时，当事人约定适用相关国际惯例或者其他规定的，从其约定；当事人没有约定的，适用国际商会《跟单信用证统一惯例》或者其他相关国际惯例。而本案信用证明确约定受国际商会《跟单信用证统一惯例》（UCP）最新版本约束，因本案信用证开立时的最新版本为国际商会第600号出版物即UCP600，因此有关本案信用证议付等问题应适用UCP600。

原审法院认为，本案当事人争议的焦点主要是：一、本案是否存在信用证欺诈；二、上**银行在本案中是否系议付行；三、如果上**银行是本案的议付行，其议付是否属善意及本案是否存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的欺诈例外的例外情形，即本案信用证应否被终止支付。

一、关于本案是否存在信用证欺诈的问题

天*认为，本案实际是史*、俞利用盛公司及虚假设立的公某等境内外关某某司，虚构基础交易，自买自卖电解铜，在没有真实交易基础的情况下通过提交虚假单据，重复或拆分、合并世天威公某仓单套取信用证款项进行欺诈的其中一例，本案同时构成民事欺诈和信用证欺诈。

**公司认为，尽管国储七处存在部分虚假仓单，但这些假仓单并没有作为信用证项下的单据来提交，涉案信用证项下的单据是真实的。涉案信用证对应的基础合同的双方是天博和公某，本案基础交易是真实的。**公司并没有与联公司串通。故本案不存在信用证欺诈。

上**银行认为，本案尽管有欺诈，但在信用证项下的交易流程某不存在欺诈，而是在信用证交易环节完成之后，在盛公司、代理进口公某即天博与国储七处三方的仓储环节存在欺诈，因此本案不是信用证欺诈。

原审法院认为，本案实际上是史*等人以非法融资为目的，通过其控制的境内外关某某司进行虚假的、没有真实基础交易的“自买自卖”，并提交表面相符的虚假单据套取信用证款项这种方式，实施的多起信用证欺诈中的一例。

首先，作为本案所涉信用证受益乙的**公司本身就是其实际控制人史*等人假冒他人身份在境外虚假设立的，而名义上由公某所提交的信用证项下的全套单据及相关文件，包括世**公某仓单、商业发票、装箱单、原产地证明、质量证明书等涉案信用证项下的单据及沉默保兑申请等文件的制作实际都是**公司或其关某某司**某某司的人员完成并提交给**海澳新银行，除世**公某仓单外，这些单据及文件中**司法定代表人的签名和**公司的印*全部是由**公司或其关某某司**某某司的人员签署并使用伪造的**公司印鉴盖上去的；本案信用证项下的主要单据世**公某仓单，虽然表面上看是真实的，从单笔信用证角度看，似乎其仓单也有对应的货物，但从上述连续循环不断开立的信用证综合角度看，世**公某仓库中一共只有2800余吨的电解铜，而据不完全统计，仅在2008年1月至10月期间，一系列信用证项下的世**公某仓单电解铜总吨数就高达4万余吨，放大贸易量十多倍，其虚假事实不言而喻。另本案涉及到的三张丁*公某仓单，既被重复提交，又被拆分使用。其次，本案所涉的基础合同虽然名义上是天博和**公司所签订，但实际上天博只是**公司的代理进口公某，因此本案基础合同的真正当事人是**公司和**公司。而该两公某是受同一实际控制人史*所控制的关某某司，其中史*等人在境外设立的**公司，除在上述信用证融资方式中作为基础合同名义上的境外卖方和信用证的受益乙外，并无其他经营活动，与本案相关的以其名义所签署的全部协议及单据，实际均是史*等人安排**公司或其关某某司**某某司的人员完成的，**公司在通过不正当手段取得世**公某仓单后，并未提过货（从一开始也未打算要提货）。**公司与**公司之间进行的基础交易，完全是在史*等人的控制下为实现非法融资目的所进行的没有真实交易基础的“自买自卖”。故本案同时符合《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条第（一）、（三）项所规定的“受益乙伪造单据或者提交记载内容虚假的单据”和“受益乙和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易”信用证欺诈两种情形。

综上所述，本案存在信用证欺诈。**司提出的本案不存在信用证欺诈，以及上**银行所提出的本案虽有欺诈，但并未发生信用证欺诈的主张，与事实不符，不予采纳。

二、关于上**银行是否系涉案信用证的议付行的问题

天*认为，根据UCP600的规定，要成为一个合格的议付行应同时满足以下条件：1.开证行的议付授权或者议付指定是前提条件；2.接受议付指定的议付行须明确告知开证行其已经接受了议付授权或指定，并进而明确告知受益乙；3.议付行还须购买相符单据及或汇票。但**海澳新银行并不符合前述合格议付行的条件：1.**海澳新银行未明确告知开证行其接受了议付授权或指定；2.**海澳新银行未明示告知受益乙其已接受议付指定提供议付服务；3.**海澳新银行未购买涉案信用证项下单据及或汇票，故**海澳新银行不是涉案信用证的议付行。实际上本案受益乙收到的款项是香**银行沉默保兑协议项下的款项而非议付款，本案表面上是香**银行和受益乙叙做了沉默保兑业务，**海澳新银行在本案信用证交易中的地位仅为受益乙权甲的“受让渡人”和“交单收款行”，并非本案信用证交易的利害关系当事人，其无权就应否中止或终止支付涉案信用证项下的款项提出主张。**司对此持天*相同意见。

上**银行则认为，根据UCP600第2条中有关议付的定义，一家银行的行为只要同时满足了以下四个条件：1.该银行是议付信用证下的指定银行；2.其实施了预付或者同意预付款项给受益乙的行为；3.该行为是在经过审单确认交单相符的前提下实施的；4.预付或同意预付的时间节点是在该银行应当从开证行获得偿付的银行工作日当天或之前，则该银行的行为即是议付。而本案中上**银行是议付信用证下的指定银行，其审单确认交单相符，在汇票到期日前预付款项给受益乙，该四个条件已完全具备，上**银行的行为完全符合该定义，故上**银行进行了议付，系涉案信用证的议付行。

原审法院认为，根据UCP600第2条的规定：“议付指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益乙预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及／或单据的行为”（该条原文为：Neg0tiati0nmeansthepurchasebythen0minatedbank0fdrafts（dra**）and／0rd0cumentsunderac0mplyingpresentati0n，byadvancing0ragreeingt0advancefundst0thebeneficiary0n0rbef0rethebankingday0nwhichreimbursementisduet0then0minatedbank.）。可见，要成为一个合格的议付行必须同时具备如下条件：1.该银行是议付信用证下的指定银行；2.其实施了预付或者同意预付款项给受益乙的行为；3.该行为是在经过审单确认交单相符的前提下实施的；4.预付或同意预付的时间节点是在该银行应当从开证行获得偿付的银行工作日当天或之前。而从本案来看，首先，本案所涉信用证第41D款约定“此证可由任乙行议付”，可见，涉案信用证为自由议付的信用证，其可在任乙行自由兑用，故上**银行是本案议付信用证的被指定银行；其次，上**银行向受益乙**司预付了涉案信用证项下的款项；再次，上**银行在对受益乙**司提交的涉案信用证项下的单据进行审查后，确认其构成相符提示后购买了信用证项下的票据及单据，并预付了信用证下的款项；最后，上**银行对涉案信用证下的预付行为发生在其应从开证行获得偿付的银行工作日之前。故上**银行的行为完全符合UCP600关于“议付”的定义，其是涉案信用证下的议付行。

三、上**银行的议付是否属善意及本案是否存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的欺诈例外的例外情形，即本案信用证应否被终止支付的问题

针对天*要求止付本案信用证项下款项的诉请，上**银行提出其是本案所涉信用证的议付行，并已善意地向联公司作了议付，并指出本案信用证项下的汇票已经开证行宁**行承兑，故认为本案存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条第（二）、（三）项所规定的两种信用证欺诈例外的例外情形，主张本案信用证不应予以终止付款。天*则认为本案信用证并未经开证行宁**行承兑，退一步说，即使上**银行是涉案信用证的议付行，其也不是善意的第三人，故本案不存在信用证欺诈例外的例外情形。

关于本案信用证是否已经开证行宁**行承兑，原审法院认为，根据查明的事实，宁**行已于2008年8月29日以国某某行业实践中通行的方式，即以SWIFT电文的形式明确告知上**银行其对涉案信用证项下的票据作出承兑，并承诺将于到期日支付。天博认为该电文中的“accept”应翻译成“接受”而不是“承兑”不能成立。但开证行对涉案信用证项下的票据作出了承兑，是否涉案信用证因此就不能被止付？原审法院认为，从法理上看，判断是否存在信用证欺诈例外的例外情形，主要依据信用证项下各方当事人之间的法律关系以及是否存在善意第三人来确定。最**法院信用证司法解释第十条是对“信用证欺诈例外的例外”情形的规定，但其目的是以保护善意第三人的利益为出发点的，这正是“信用证欺诈例外的例外”得以形成并在各国司法实践中被普遍认可进而形成为一种“制度”的法理基础。因此，只有考察是否存在善意第三人，才能够正确理解和适用信用证司法解释第十条的规定，包括该条第（二）项的规定。在存在信用证欺诈的情况下，开证行或其指定人、授权人对信用证项下票据善意地作出了承兑，如果没有善意第三人的存在，人民法院仍可裁定中止支付或判决终止支付信用证项下款项。故上**银行是否属于信用证项下善意第三人的问题才是正确判断本案是否存在信用证欺诈例外的例外情形的关键。而从本案及一系列案件来看，上**银行不但主观上对**公司等离岸公某在上**银行开立的账户系虚设、史*等人通过其控制的境内外关某某司子进行的是没有真实基础交易的“自买自卖”、其目的是套取信用证款项这种方式系明知或应知，而且在客观上对离岸公某的设立、离岸账户的开立、信用证条款的通知、信用证单据的交单和审核、离岸公某等账户之间的款项划拨等多个环节持续地为史*、**公司等利用信用证进行名为进口实为融资提供协助和便利，并且在多个环节违反银行应当遵守的相关法律规定、银行业的专业准则。正是上**银行没有履行金融机构应该履行的各项义务，才使史*等人在较长一段时间内通过循环进行信用证欺诈而实现非法融资的目的。故上**银行无论是主观上和客观上均非善意，不能认定是善意第三人。具体表现在：第一，上**银行作为专业银行，应当知道信用证首先是国际贸易的支付手段，但其却直接参与了上述融资套现方式的设计。第二，上**银行知道**公司等离岸公某系史*、俞所虚设，知道**公司等及这些离岸公某均受史*、俞所控制，也知道**公司等与**公司等离岸公某进行的实际系没有真实交易基础的“自买自卖”业务，却仍然对此持放任态度，并为史*、俞等人实现非法融资目的创造并提供了便利条件。其建议、协助史*、俞等人注册设立了**公司等多家离岸公某；其在为多家离岸公某开户时，没有履行法定义务要求客户面签，而是将空白的开户资料直接寄给**公司；其在与**公司等离岸公某进行信用证项下的业务联系时，实际均是与**公司或其关某某司**某某司的人员联系；其与这些离岸公某签署上述协议时，均是将相关的格式合同寄给了**公司；其知道这些离岸公某提交的信用证项下的单据、向其提交的申请、所发的指令实际均是由**公司或其关某某司**某某司的人员所为；其根据**公司或其关某某司**某某司的人员以离岸公某名义所发的指令，将离岸公某账户内的资金，在史*等人控制的多个公某账户之间在短时间内频繁划拨，其交易金额接近大额交易标准。第三，上**银行在信用证项下单据的审核环节存在过错。如前所述，名义上由**公司等三家离岸公某所提交的大量信用证项下的全套单据，除世**公某仓单外，这些单据中**公司等三家离岸公某的印*全部是由**公司或其关某某司**某某司的人员使用伪造的三家离岸公某印鉴所加盖，这些印*与该三家离岸公某在上**银行开户时预留的印*有一定的差异；从上述连续循环不断开立的信用证综合角度看，世**公某仓库中一共只有2800余吨的电解铜，而据不完全统计，仅在2008年1月至10月期间，**公司或其关某某司**某某司的人员以**公司等三家离岸公某的名义向上**银行提交的300多张信用证项下的世**公某仓单，电解铜总吨数就高达4万余吨，放大贸易量十多倍，且重复提交的高达94张，对这些异常现象，上**银行也从未提出过任何异议。故上**银行关于其对本案存在信用证欺诈并不知情，其是善意的议付行的辩称，不能成立，不予采纳。

综上，原审法院认为，本案存在信用证欺诈，应适用《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条有关某用证欺诈例外的规定。上**银行虽系涉案信用证的议付行，但其议付并非善意，本案不存在善意第三人，故本案不存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的欺诈例外的例外情形，本案信用证项下的款项应当被终止支付。但天**联公司、**公司及上**银行赔偿其损失481132.36元人民币，于法无据，不予支持。**司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。依照《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条第（一）、（三）项、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，于2011年1月21日判决：一、终止支付宁**行开立的号码为574LC0800783信用证项下的款项2759779.20美元；二、驳回天博的其他诉讼请求。案件受理费140826元人民币，财产保全费5000元人民币，合计145826元人民币，由天博负担3380元人民币，联公司、**公司、上**银行共同负担142446元人民币。

天博、**海澳**行均不服上述民事判决，分别向本院提出上诉。天博上诉称：一、**公司、**公司及**海澳**行存在共同的主观过错并共同实施了侵权行为，直接导致了天博的各项损失481132.36元人民币，包括向开证行支付开证费、律师费、证据翻译费、公证认证费等费*损失，**公司、**公司及**海澳**行应向天博赔偿上述损失。二、原审判决部分事实认定错误：1.**海澳**行未根据UCP600第12条（a）款接受开证行的议付指定，不应适用UCP600第2条来对**海澳**行的法律地位进行认定；澳**行与**公司签订了一份《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》，是受益乙与澳**行之间独立于信用证条款之外的单某某排，独立于开证行在信用证中的议付授权，**公司也根据该协议提交了《形式申请书》，**港澳**行据此付款；**港澳**行对受益乙的交单向受益乙扣除了贴现利息，同时向受益乙发出付款通知，并进一步将贴现款通过**海澳**行在摩根**约分行的账户中转，完成某某结算，**海澳**行仅在向受益乙转账的过程某收取了邮递费、手续费，因此**海澳**行在这一过程某仅作为款项的中转行，为**港澳**行向受益乙付款提供了路径。综上，**公司收到的款项系**港澳**行根据澳**行与**公司签订的《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》支付的贴现款，而非**海澳**行依据开证行授权支付的议付款。2.**海澳**行的付款行为具有欺诈性质，系以合法形式掩盖非法目的的行为，应被认定为无效民事行为。3.本案是议付信用证，议付信用证项下不存在汇票的承兑问题，原审判决认定原审第三人已承兑信用证缺乏法律依据。4.**公司系史*等人骗取他人身份证，在其本人不知情的情形下冒用他人名义虚假设立的，原审判决未认定**公司系虚假主体存在错误。综上，天博请求撤销原审判决第二项，改判**公司、**公司及**海澳**行赔偿因欺诈致使其产生的损失481132.36元人民币。

**海澳新银行答辩称：一、本案不存在信用证欺诈，仅存在一般民事欺诈，即**司伪造国储七处仓单，在仓储环节从天博手中“以假换真”换取了对应真实存货的世天威公某仓单，因此即使天博有损失，也与使用信用证没有必然关系，应在天博与**公司的代理进口协议项下解决。至于律师费、证据翻译费、公证认证费系为诉讼而支出的费*，应由天博自行承担。其次，天博违反进口代理协议，在**公司付款前将涉案仓单交给了**公司，丧失了对货权凭证的占有，才导致欺诈的发生，其并非本案的受害者。因此，天博不仅无权要求**海澳新银行赔偿损失，还应承担因错误申请信用证止付而造成**海澳新银行的所有损失。二、原审判决对**海澳新银行已经进行议付等事实的认定符合事实和法律。1.UCP600第12条（a）款并非适用UCP600第2条的前提，原审判决根据UCP600第2条认定**海澳新银行已经议付是正确的。2.涉案《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》的内容并非“沉默保兑”业务，**海澳新银行事实上也未续作沉默保兑，且沉默保兑协议系指定银行与受益乙之间独立于UCP600的单某某排，其任何条款并不影响**海澳新银行在信用证法律关系下的法律地位。3.涉案议付款项支付路径由香**银行借款给**海澳新银行，**海澳新银行再付款给受益乙，UCP600并未要求议付款必须出自指定银行的自有资金，指定银行内部资金借调安排不会损害指定银行的议付地位。其次，**海澳新银行接受开证行信用证通知，并将该信用证通知给受益乙，受益乙基于该通知向**海澳新银行进行交单，**海澳新银行在议付后又将受益乙的单据寄交给开证行，**海澳新银行由始至终均为涉案信用证法律关系的主体，香**银行并未与开证行和受益乙发生法律关系。4.本案开证行的SWIFT电文明确表明了宁**行已进行了承兑，原审判决对这一事实认定正确**公司是在香港依据当地法定程序成立的法人，即使未经同意使用他人身份设立公某，也不能否认公某法人主体资格的真实存在及其从事民事行为的能力。综上，**海澳新银行请求驳回天博上诉请求。

宁**行无答辩意见。

上诉人诉称

上**银行上诉称：一、原判认定事实不清。本案的基本事实是天博等代理公某在信用证交易中收到了真实的世天威*某仓单，由于天博等代理公某自愿在**公司付款前将世天威*某仓单交给**公司或国储七处，才致使**公司可以在信用证交易结束后的转存环节以伪造的或其与张*共同造假的国储七处的仓单或入库证明换取了世天威*某仓单，达到“以假换真”的目的，才使**公司将世天威*某仓单用于下一轮的信用证交易，导致交易的放大。天博等代理公某均知晓系列案进行的是以融资为目的的“自买自卖”，而上**银行既不知晓本案“以假换真”和“放大交易”的情况，也不知道仓单被重复提交的情况，故原判对上述事实认定有误。二、原判法律适用错误。1.本案不构成信用证欺诈。首先，原判认为本案基础交易是在史*等人的控制下为实现非法融资目的所进行的没有真实交易基础的“自买自卖”，因此构成信用证欺诈，但根据《最**法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第六十八条对欺诈的定义，“自买自卖”行为单独本身并不构成或不足以构成欺诈，天博等代理公某对“自买自卖”行为明知，也并非因为“自买自卖”遭受了损失，交易动机并不能代替交易行为本身作为认定依据。其次，原判错误认定涉案信用证下的单据是虚假的。世天威*某仓单在多笔信用证下存在被重复提交或拆分、合并的情况，但在涉案单笔信用证下，该仓单应被认定为真实的。至于信用证项下的其他单据，也是对应了真实货物的单据，根据UCP600第34条银行对任何单据的内容真实性、虚假性也概不负责。2.原判错误认定上**银行为非善意的。首先，判断善意的标准应是判断当事人是否参与或知晓欺诈的事实，不存在原判认定的“主观善意”和“客观善意”的标准。其次，根据“谁主张、谁举证”原则，天博应对上**银行参与或知晓欺诈的实施承担举证责任，而现有证据不能证明上**银行知晓或参与了“以假换真”、“放大交易”之实质性欺诈。最后，上**银行直接参与了融资套现方式的设计、对“自买自卖”业务持放任态度、在离岸公某账户开立环节存在违规操作，均不能等同于上**银行对本案的欺诈知情，而上**银行在单据审核环节符合信用证独立抽象原则，其既无须对其他信用证项下提交的单据进行核对，也无须对提交单据上的印某真实性负责。综上，请求撤销原判，驳回天博的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

天*答辩称：一、原判正确认定本案存在信用证欺诈。本案是由虚假设立的离岸公某与**公司之间进行的虚假交易，本案没有真实的基础交易，交易仅为实现非法融资的目的；本案受益乙伪造单据，提交记载内容虚假的单据，并和**司等串通提交假单据；本案的信用证欺诈发生在信用证项下的基础交易环节、单据制作环节、单据递交环节等，并非仅发生在仓储转存环节。综上，本案符合《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条第（一）、（三）款两项规定的情形，应认定存在信用证欺诈。根据《民通意见》第六十八条，本案也构成欺诈，**公司和**公司向天*隐瞒了其设立虚假离岸公某、没有真实基础交易背景，非法进行信用证融资的企图，以及大量拆分、合并循环提交虚假仓单并提交记载虚假内容的其他单据的情况，才导致天*做出了为**司进行代理进口并代理申请开立信用证的不真实意思表示，给天*造成了巨大经济损失，符合《民通意见》规定的欺诈的构成要件。二、原判正确认定上**银行非本案善意第三人。上**银行明知史*等人安排的交易仅为实现融资套现的目的，明知离岸公某系虚假设立、离岸公某账户系虚假开立，明知信用证项下的单据系史*控制的其他公某制作递交，明知或应知受益乙递交的世天威公某仓单大量重复，故其主观上非善意。上**银行对离岸公某的设立、离岸账户的开立、信用证条款的通知、信用证单据的交单和审核、离岸账户之间款项的划拨等各个环节持续为**司、史*等利用信用证进行假进口真融资创造一系列条件，并且违反了银行应当遵守的相关法律规定，故其客观上非善意。综上，请求驳回上**银行的上诉请求。

宁**行同意天博的答辩意见。

二审中，天*提交了以下新的证据材料：证据1.工商局登记资料一份，拟证明澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行实际的注销时间是2011年3月11日，澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行未向原审法院披露其在判决及上诉期间内仍合法存续，**海澳新银行不是适格主体。证据2.**某某关询问、讯问笔录摘抄，拟证明信用证欺诈事实的存在。证据3.（2010）甬余商初字第53-58号民事裁定书（复印件），拟证明**海澳新银行举证天*等代理公某起诉国储七处等仓储合同纠纷系列案已撤诉，天*遭受的损失是由信用证欺诈及本案联公司、**公司及**海澳新银行共同侵权造成的。**海澳新银行质证认为：对证据1真实性没有异议，但**海澳新银行已于2010年9月21日取得营业执照，主体适格。对证据2真实性没有异议，但对其证明内容不予认可。对证据3真实性没有异议，但是与证明对象无关联性。宁**行对证据1、2、3三性均无异议。

上**银行提交了以下新的证据材料：证据1.上海市公安局立案决定书，拟证明本案是委托代理合同和仓储合同的合同欺诈纠纷，和信用证纠纷无关。证据2.**某某关对张*、邵**等人的讯问或询问笔录，拟证明上**银行主张的基本事实。证据3.（2011）普刑初字第180号刑事判决书，拟证明张*开立虚假的仓单和凭证。证据4.（2003）苏*三终字第52号民事判决书，拟证明在信用证中使用伪造的印某并不属于伪造单据，而倒签提单没有给开证申请人造成实质性损害，也不是信用证欺诈。证据5.最**法院《关于连云港口福食品有限公某与韩国**银行信用证纠纷一案的请示报告》的复函，拟证明最**法院确认给权甲人造成实质性损害才构成信用证欺诈。天博质证认为：对证据1真实性无异议，但该立案决定书是2008年10月17日作出，当时大量的有关某用证欺诈的事实尚没有被发现，况且基础合同欺诈也是信用证欺诈，所以上**银行的证明目的不能成立。证据2是上**银行一审结束前已经掌握的证据，不是二审新证据，而且和本案没有关联性，不应被采纳。对证据3真实性无异议，但不认可其关联性和证明目的，判决表明张*接受盛公司的委托等事项，和天博主张的信用证欺诈是一致的。对证据4、5真实性无异议，但本案适用UCP600，而该案适用的是UCP500，故不认可其证明目的。宁**行同意天博质证意见。

本院认为

对天博提交的证据，本院经审核认为：对证据1上**银行对其真实性无异议，故真实性予以认定，但该证据仅能证明澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行在一审期间仍未注销，并不能否定上**银行已获得营业执照并承继澳大利亚和新**银行集团有**某上海分行的全部业务及债权、债务的事实，也不影响本案实体审理，故不能证明上**银行不是适格主体。证据2系公安某某制作的笔录，其真实性可予认定。证据3与本案缺乏关联性，故不予认定。

对上**银行提交的证据，本院经审核认为：对证据1真实性予以认定，但立案决定书中的罪名仅为立案时犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质，对其证明力不予认定。证据2系公安某某制作的询问和讯问笔录，对其真实性予以认定。证据3真实性予以认定，证明力结合其他证据综合认定。证据4、5并非法律意义上的证据，仅供本院审理时参考。

经审理，本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院认为，本案系涉港信用证欺诈纠纷，原审法院对本案管辖权与法律适用的认定正确，二审中各方当事人也未提出异议，本院予以确认。

根据各方当事人的上诉和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：一、本案是否存在信用证欺诈；二、上**银行是否属于涉案信用证项下的议付行；三、本案是否存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的欺诈例外的例外情形；四、天博是否有权要求赔偿损失。针对争议焦点，本院分析如下：

一、本案是否存在信用证欺诈

上**银行上诉称，根据《民通意见》第六十八条对欺诈的定义，本案中“自买自卖”行为单独本身并不构成或不足以构成欺诈，天博等代理公某对“自买自卖”行为明知，也并非因为“自买自卖”遭受了损失。同时，本案也不存在提交虚假单据的情形，信用证项下的世天威公某仓单系真实，信用证项下的其他单据也是对应了真实货物的单据，根据UCP600第34条银行对任何单据的内容真实性、虚假性也概不负责。

本院认为，信用证欺诈是指利用信用证机制中单证相符即予以付款的规则，提供表面记载与信用证要求相符，但实际上并不代表真实货物或真实交易基础的单据，从而骗取信用证项下款项的欺诈行为。本案信用证交易中，受益乙**司提交的涉案信用证项下的商业发票、装箱单、原产地证明、质量证明书等单据，均系盛公司或其关某某司**某某司的职员制作的假单据；盛公司通过重复提交或不断拆分、合并世天威公某仓单后再提交的方式，利用天博等多家代理公某循环开立信用证，可见涉案信用证开立的目的并非作为国际贸易的支付手段，而是为了实现融资目的，显然缺乏真实的基础交易背景。在此情况下，即使受益乙提交的仓单能够代表部分真实的保存在仓库的货物，也不能改变本案构成信用证欺诈这一事实。综上，本案符合《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条第（一）项规定的情形，应当认定存在信用证欺诈。上**银行该上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、上**银行是否属于涉案信用证项下的议付行

天博上诉称，**公司收到的涉案信用证相关款项系香**银行根据澳**行与**公司签订了的《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》支付的贴现款，而非**海澳**行依据开证行授权支付的议付款项，因此**海澳**行不属于涉案信用证项下的议付行。

本院认为，UCP600第2条规定：“议付是指指定银行在相符交单下，在其应获偿付的银行工作日当天或之前向受益乙预付或者同意预付款项，从而购买汇票（其付款人为指定银行以外的其他银行）及／或单据的行为。”UCP600第12条（a）款规定：“除非指定银行为保兑行，对于承付或议付的授权并不赋予指定银行承付或议付的义务，除非该指定银行明确表示同意并且告知受益乙。”本案信用证约定“此证可由任乙行议付”，上**银行属于涉案信用证项下的指定银行，其在对受益乙**司提交的涉案信用证项下的单据进行审查，确认其构成相符交单后，在其应获偿付的银行工作日之前，向**司预付了涉案信用证项下的款项，并收取了相应预付利息和议付手续费，从而购买付款人为宁**行的汇票及相应单据，其行为符合UCP600第2条对议付的定义，因此应当被认定为涉案信用证的议付行。另外，UCP600并未对议付款来源做出要求，本案中上**银行向受益乙支付的款项来源于香**银行的事实，属于银行内部资金借调安排，并不因此影响上**银行在本案所涉信用证中议付行的法律地位。

至于本案涉及的《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》，应当认为属于上**银行与受益乙之间在信用证法律关系之外的安排，开证行对此并不知晓，因此，该《沉默保兑／出口信用证项下无追索权的贴现--总协议条款》仅在上**银行与受益乙之间具有约束某，不能约束开证行，也不能作为确定上**银行与开证行之间权某某务关系的依据。上**银行在本案中也是基于其议付行的地位向开证行索款的。综上，可以认定上**银行是本案所涉信用证项下的议付行，天博该上诉理由不成立，本院不予支持。

三、本案是否存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的信用证欺诈例外的例外情形

上**银行上诉认为，其作为涉案信用证的议付行，已善意的向**司进行了议付，故本案存在信用证欺诈例外的例外情形，涉案信用证不应予以终止付款。同时认为，判断善意的标准应是判断当事人是否参与或知晓欺诈的事实，上**银行直接参与了融资套现方式的设计、对“自买自卖”业务持放任态度、在离岸公某账户开立环节存在违规操作，均不能等同于上**银行对本案的欺诈知情，而上**银行在单据审核环节符合信用证独立抽象原则，其既无须对其他信用证项下提交的单据进行核对，也无须对提交单据上的印某真实性负责。

天博上诉认为，本案开证行宁**行并未作出承兑，而是确认到期付款。即使开证行已经承兑，本案也不存在善意第三人，人民法院仍应判决终止支付信用证项下的款项。

本院认为，根据《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，在存在信用证欺诈的情况下，即使相符交单，开证行可以请求司法干预，请求人民法院判令终止支付信用证项下的款项，但不能因此损害善意第三人的利益。《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条的规定旨在保护善意第三人的利益免受损害。本案中，虽然开证行通过SWIFT电文向**海澳新银行表示承兑，构成了信用证项下有效的付款承诺，但还是要考察**海澳新银行的议付是否善意，即判断**海澳新银行是否构成“善意第三人”。

本院认为，作为信用证项下的议付行，其只要未参与或知晓欺诈，并且尽了合理谨慎之责，便可以认定为善意的议付行。从本案及与本案相关联的其他案件来看，上**银行的议付行为应认定为非善意，理由如下：1.上**银行职员直接参与了本案信用证融资套现方式的设计，并介绍史*等人在境外注册联公司等多家离岸公某，上**银行应当知道史*等人完全是为了融资目的而开立信用证并虚构基础交易，故上**银行对本案信用证欺诈未参与或知晓的上诉理由不成立，本院不予支持。2.根据查明的事实，仅在2008年1月至10月期间，史*等实际控制的联公司等三家离岸公某向上**银行提交的300多张信用证项下的世天威公某仓单，重复提交的高达94张，涉及到本案三张编号分别为SW807036／0、SW807037／0、SW807038／0的世天威公某仓单曾由联公司作为其他信用证项下的单据交单给中国**某市分行，作为一家合理谨慎的银行，应当注意到该异常现象，但上**银行从未提出过任何异议，可见，上**银行作为议付行未尽合理谨慎之责。综上，上**银行利用信用证独立抽象性原则的保护对虚构的基础交易采取放任态度，并为了自身收取高额的金融服务费*而向受益乙贴现，进而导致本案信用证欺诈严重后果发生，其并非善意的议付行，因此，本案并不存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的情形。上**银行认为其系善意第三人的上诉理由显与事实不符，本院不予采信。

四、天博是否有权要求赔偿损失

天博上诉认为，联公司、**公司及上**银行存在共同的主观过错并共同实施了侵权行为，直接导致了天博的各项损失481132.36元人民币，包括向开证行支付的开证费、律师费、证据翻译费、公证认证费等费*损失，联公司、**公司及上**银行应向天博赔偿上述损失。

本院认为，天**公司收取的开证代理费中已包括了开证申请费，故天博并不存在开证申请费的损失，至于要求联公司、**公司及上**银行赔偿律师费、证据翻译费、公证认证费等费*损失的请求，于法无据，不予支持。

综上，本院认为，本案符合《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条第（一）项规定的情形，属于信用证欺诈。上**银行的行为符合UCP600对议付的定义，上**银行应为本案信用证关系下的议付行。上**银行应当知道史*等人为融资目的申请开证并虚构基础交易，其未尽合理谨慎之责，不属于善意第三人，故本案不存在《最**法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第十条规定的欺诈例外的例外情形。天博要求联公司、**公司及上**银行赔偿其损失481132.36元人民币，于法无据，本院不予支持。天博和上**银行的上诉理由或与事实不符，或于法无据，本院均不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费140826元人民币，由上诉人澳大利亚和银行（）有限公司海行负担137446元人民币，上诉人宁波**限公司负担3380元人民币。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一二年一月十九日