大连杨**限公司与鲁**物业服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**理有限公司（以下简称杨柳物业公司）因与被上诉人鲁**物业服务合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2015）西*初字第580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杨柳物业公司的委托代理人陈*，被上诉人鲁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定的事实是，杨柳物业公司自2012年3月起为叠彩桃源小区提供物业服务，并与该小区业主委员会签订了《叠彩桃源小区物业服务合同》（以下简称“物业服务合同”），约定服务期限为三年，自2012年3月1日起至2015年2月28日止；住宅服务费标准为0.7元／月／每平方米，按半年收费，每半年的第一个月的十五日前收费；逾期按日3‰交纳违约金。另查，鲁*云系大连市西岗区新林园9号1单元3层1号业主，房屋面积为86.24平方米，其未交纳自2012年3月1日起至2015年2月28日止的物业服务费。

一审法院认为

原审法院认为，杨**公司与大连市西**业主委员会签订的物业服务合同系双方真实意思表示，合同约定的内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，鲁**作为小区业主，该合同对其具有约束力。鲁**接受了杨**公司的物业管理服务，应按照合同约定交纳物业服务费。逾期交纳物业服务费应当按照合同约定支付违约金。关于鲁**提出本案的诉讼时效一节，根据法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。本案中，杨**公司要求鲁**承担自2012年3月1日起至2013年12月止期间的物业费超过2年的诉讼时效，鲁**不认可杨**公司曾向其催缴物业费，杨**公司提交的证据亦不能证明其向鲁**催缴过物业费以及催缴的具体时间，故对此期间的物业费及违约金，原审法院不予支持。鲁**应当交纳自2013年1月至2015年2月期间的物业费1570元（86.24平方米0.7元／月／平方米26个月，四舍五入）及违约金，杨**公司主张违约金1500元过高，应适当予以调整，杨**公司请求的违约金以471元为宜。杨**公司主张超出部分，原审法院不予支持。关于鲁**称杨**公司、鲁**间没有成立合法有效的物业合同、小区的活动室和物业办公室是占用了公用面积改建等一节，鲁**未提交证据证明，故对鲁**此项抗辩，原审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最**法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、鲁**于判决生效之日起十日内给付大连杨**限公司物业服务费1570元及违约金471元，合计2041元；二、驳回大连杨**限公司其他诉讼请求。如鲁**未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元（大连杨**限公司已预交），由鲁**负担。

原审法院宣判后，原审原告杨柳物业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审诉请及被上诉人向上诉人支付物业服务费2173元，违约金1500元。其依据的主要理由是：在城市中，楼道都贴有物业催缴通知，这是生活常识，上诉人提交了物业费催缴通知，可以证明2014年9月上诉人催缴物业费的事实；根据《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第5条的规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算，故上诉人的起诉没有超过诉讼时效，则原审法院认定部分物业费过时效不当；另，原审判决调整违约金没有依据。

被上诉人鲁**答辩称不同意上诉人的上诉请求及理由，其主要观点为：首先，原审法院送达程序违法，被上诉人没有收到原审判决书，原审法院剥夺了被上诉人的上诉权，被上诉人认为物业费不应该给付；案涉小**委员会的选举及物业公司的选聘程序违法，上诉人没有资质证书就进入被上诉人小区进行物业管理；另，物业服务合同不是分期付款合同，物业服务合同有缴纳物业服务费的明确时间约定，故从逾期之日即开始计算诉讼时效，被上诉人从没有收到上诉人催缴物业费的通知，故上诉人的部分诉讼请求已超过诉讼时效，原判此项观点被上诉人认同；且被上诉人居住的9号楼配套的车库现被改为办公室和活动室，环境很嘈杂，若被上诉人能立即撤离上诉人小区，则上诉人同意立即交付所欠物业费。

本院二审所查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，被上诉人鲁**身份证住址为辽宁省大连市西岗区长春路新林园9号1-3-1。2015年8月10日，原审法院向被上诉人的身份证住址邮寄送达开庭宣判传票，传票记载原审法院定于8月17日8时40分在原审法院第五法庭公开宣判。被上诉人于8月11日签收了该份开庭宣判传票，但无正当理由未到庭。原审法院另于8月17日又向被上诉人上述地址邮寄送达案涉原审民事判决书，该邮件被退回，邮件改退批条上关于电话联系情况记载为被上诉人“拒收”。

上述事实，有原审卷宗及双方当事人陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为

本院认为，上诉**业公司已与大连市西**业主委员会签订《叠彩桃源小区物业服务合同》，并实际对该小区提供了物业服务，则被上诉人鲁**作为案涉小区业主之一应当依照上述合同约定的标准履行缴纳物业服务费的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，首先，关于上诉**业公司提出的诉讼时效的问题，在案涉《居叠彩桃源小区物业服务合同》第二十三条第6项对物业费的缴纳时间已有明确约定，即按半年收费，每半年的第一个月的十五日前交费，上诉人应按照此约定及时向被上诉人行使权利，对超过两年诉讼时效的诉讼主张上诉人丧失胜诉权。上诉人主张其曾于2014年9月向被上诉人催缴过物业费，在被上诉人不认可的情况下，上诉人所提供的证据不足以证明其催缴的时间及催缴的事实，依法上诉人应对此承担举证不能的不利后果；上诉人与被上诉人之间系物业服务合同法律关系，合同性质为继续性合同而非分期付款合同，因为分期付款合同的给付内容自始确定，时间因素对于给付的内容和范围并无影响；而持续性合同是指给付的内容和范围因时间的延续而有变化，使得合同目的须经持续的给付才能实现，故上诉人主张系同一债务的分期履行依据不足，则原审法院对于上诉人诉讼请求中已超两年诉讼时效的部分未予保护并无不当。另，关于上诉人主张原审法院对起诉请的违约金不应调整的问题，因被上诉人鲁**存在迟延交纳物业服务费的行为，依法亦应当承担相应的违约责任，案涉物业服务合同中也有关于违约金的约定，因此杨柳物业公司关于违约金的主张应当得到支持，但原审法院考虑到物业公司与业主在同一小区中共存，应当共同创造小区和谐、舒适的居住环境，本着化解矛盾的宗旨，在综合考虑案涉物业服务合同实际履行情况的基础上适当调整违约金的做法，应系依法行使自由裁量权，未违反法律规定，综合本案及本院审理的案涉小区的其他物业纠纷案件，本院对此予以确认。

关于原审法院在向被上诉人送达裁判文书时是否存在程序违法的问题，经查原审卷宗，原审法院宣判送达时，向被上诉人鲁**身份证住址，即辽宁省大连市西岗区长春路新林园9号1-3-1邮寄了开庭宣判传票，被上诉人予以签收，但无正当理由未到庭接受宣判、领取裁判文书，并在原审法院向其邮寄送达案涉民事判决书时又予以拒收，被上诉人作为一名法律工作者对于收到法院开庭宣判传票但无正当理由拒不到庭及拒收诉讼文书的法律后果应该知情，但仍作出上述行为，根据《最**法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”，应认定原审法院在向被上诉人送达裁判文书时不存在其所认为的程序违法的问题，综上，原审判决并无不妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日