谢**与济南市国土资源局市中分局其他二审行政裁定书

审理经过

上诉人谢**因土地行政拆迁一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市行初字第47-1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。

一审法院认为

原审法院认为，原告认为系被告强行拆除其房屋的直接证据为原告与被告工作人员杨**的谈话录音。该录音中无明确指明系被告具体实施的强行拆除，提及“综合治理”，“区政府管的”“市政府拆的”（或为：“是”政府拆的）。仅凭原告提供的对被告工作人员的录音证据确认系被告实际拆除原告房屋即确定被告主体资格及被告的实际行为达不到相应的证明力。且该录音证据的形成未经对方谈话人同意，从形式上不符合证据的合法要件。本案中原告不同意变更被告且本案实际不存在变更被告的可能。依照《最**法院关于执行若干问题的解释》第四十四条第（三）项之规定，裁定如下：驳回原告谢**的起诉。

上诉人诉称

上诉人谢**上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院在裁定中认定上诉人与被上诉人时任负责人杨**的谈话录音系未经对方谈话人同意，从形式上不符合证据的合法要件。上诉人认为一审法院的认定系不符合法律规定的错误认定。依据《民事诉讼法证据的若干规定》第六十八条之规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”上诉人与被上诉人的谈话录音并未侵犯任何人的合法权益，也未违反法律禁止性规定，应视为有效证据予以认定。一审法院在裁定中认定上诉人所提交的录音证据中没有明确指明系被上诉人具体实施的强行拆除，仅凭该录音证据即确认被上诉人主体资格及实际行为达不到相应的证明力。上诉人认为，从时任被上诉人局长杨**的谈话录音中可以明显地看出，被上诉人系拆除上诉人房屋的具体行政行为的实施者。同时，第三人的书记及主任均在与上诉人的谈话中陈述过系被上诉人将上诉人的房屋拆除的事实。由于在一审中，第三人并未到庭，法庭在未充分了解、查明案件事实的情况下裁定驳回上诉人的一审请求，缺乏事实及法律依据。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审裁定。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（二）有明确的被告；……。”所谓有明确的被告是指有一个明确的主体，该主体是原告认为其所作出的行政行为侵犯了自己的合法权益并诉至法院，由法院通知其应诉的行政主体。而所谓错列被告，是指原告所起诉的主体并非应当就诉争问题承担法律责任的主体。《中华人民共和国土地管理法》第五条规定：“**务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据**务院有关规定确定。”《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作；乡（镇）人民政府依法负责本行政区域内土地管理的有关工作。”根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。据此，限期拆除非法建筑物是人民政府土地行政主管部门的法定职责，从上诉人提供的初步证据来看，并不能完全排除是被上诉人拆除的可能性，因此上诉人以被上诉人为被告提起诉讼并不是错列被告。即使按照“2009年度土地卫片执法检查工作方案”，拆除行为由济南市各县（市）区人民政府统一组织实施，也不能合理排除被上诉人为参加拆除者或实际实施拆除者。上诉人谢**以被上诉人济南市国土资源局市中分局为被告并不属于“错列被告”，上诉人的建筑物是否为被上诉人所拆除应当通过实体审理才能查明。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项及《最**法院关于执行若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销济南市市中区人民法院（2015）市行初字第47-1号行政裁定；

二、本案指令济南**民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十二月八日